DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/995 E.  ,  2022/3464 K. "İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 15/11/2021 tarih ve E:2017/5542, K:2021/3629 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun 24/08/2016 tarih ve 2016/426 sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 15/11/2021 tarih ve E:2017/5542, K:2021/3629 sayılı kararıyla; Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları yerinde görülmemiş, "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak, Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede; Davacı hakkında, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının …tarih ve Soruşturma No:…, K:…sayılı kararı ile Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğinin görüldüğü,

Bununla birlikte, davacı hakkında terör örgütüne üye olma suçundan kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş olmasının, FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatının bulunup bulunmadığı yönünden farklı bir değerlendirme yapılmasına hukuki engel oluşturmayacağı gibi Daireleri tarafından yapılacak idari yargılama yönünden bağlayıcılığının da bulunmadığı,

Davacının kendi beyanları yönünden, davacının üniversite döneminde örgüt evinde kaldığına, lise döneminde örgüte müzahir dershaneye gittiğine, 2014 yılı HSK seçimlerinde örgütün sözde ''bağımsız'' adaylarını desteklediğine ve diğer hususlara yönelik beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu,

Diğer husus yönünden, davacı hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının …tarih ve Soruşturma No:…, K:…sayılı kararında, Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine uygun olarak yapılan aramalar neticesinde ele geçirilen davacıya ait dijital materyaller üzerinde yapılan inceleme neticesinde düzenlenen 07/06/2018 tarihli inceleme raporunda; cep telefonunda örgüt liderine ait fotoğrafın bulunduğunun belirtildiği; bu tespitin, yukarıda yer verilen diğer tespitlerle birlikte değerlendirilmesi neticesinde davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu işlemle özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin, AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Öte yandan, davacı tarafından dava açma süresi geçtikten sonra verilen 17/02/2021 tarihli savcı düşüncesine cevap dilekçesinde dava konusu karar nedeniyle yoksun kalınan haklarının ödenmesine karar verilmesi talep edilmiş ise de, dosyanın tekemmül aşaması dikkate alındığında ayrı bir davanın konusunu oluşturabilecek nitelikte olan ve davanın genişletilmesi yasağı kapsamında kalan istemin incelenme olanağının bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, hangi fiillerin irtibat ve iltisak kavramlarına girdiği konusunda açıklık bulunmadığı, bu kavramların değerlendirilmesinin hâkimlere bırakıldığı, hâkimlerin bu değerlendirmeyi yaparken hak ve nesafet kurallarına uygun davranmaları gerektiği; Daire kararında bu kavramlar kapsamına girecek herhangi bir fiiline değinilmediği; savcılık aşamasında verdiği ifadenin değerlendirildiği, 2003 yılında örgütün evlerinden ayrıldığı, 13 yıl sonra verdiği ifadenin aleyhine değerlendirilmesinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı, bu tarihten sonra örgütle hiçbir ilgisinin bulunmadığı, o tarihlerde de maddi imkansızlıklar nedeniyle evlerinde kaldığı, üniversitenin 2. sınıfından sonra bu örgütle herhangi bir bağlantısının olmadığı; 2014 seçimleriyle ilgili ifadesinin yanlış anlaşıldığı, seçimlerde kanuni hakkını kullanarak Bakanlık listesine blok oy vermediği, blok oy kullanmanın yargı bağımsızlığını zedeleyeceğini düşündüğü; bu örgütün üyesi olmadığı, bağlantısının, irtibat ve iltisakının bulunmadığı; telefonuna bilerek ve isteyerek örgüt liderine ait fotoğrafı yüklemediği, telefonundaki incelemenin silinmiş verileri de kapsadığı, bu fotoğrafın silinmiş veriler içinde olabileceği, bu resmin bir haber içeriğinden gelmiş de olabileceği, böyle bir inceleme yapılmadan sadece resmin karara esas alınmasının hukuka uygun olmadığı; bu işlemlerin haksızlığının kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile ortaya konduğu; Dairece sadece idarenin delilleriyle değerlendirme yapıldığı, esaslı itirazlarının karşılanmadığı, buna göre şeklen yargılama yapılarak adil yargılanma ve etkili başvuru haklarının ihlal edildiği; hangi fiillerin anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğinin açıklanması gerektiği; 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin cezai nitelikte hükümler içermesine rağmen geçmişe dönük uygulandığı; işlem öncesi savunmasının alınmadığı; işlemin şahsileştirilmediği ve işlemde şahsi kusur atfedilmediği, buna göre anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal etmediği; işlemle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği; darbe teşebbüsü öncesi ve sonrası kamu düzenini tehlikeye düşürecek herhangi bir fiilinin bulunmadığı, buna yönelik somut bir isnat da mevcut olmadığı; işlemle masumiyet hakkının ihlal edildiği; işlem öncesinde hakkında bir soruşturma yürütülmediği ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiği; darbe teşebbüsünü destekleyici veya suç teşkil eden hiçbir fiili olmadığı halde tesis edilen işlemin durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olmadığı; Daire kararında kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın bağlayıcı görülmemesinin hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı; karar gerekçesine göre, işlemin tesis edildiği tarihte davalı idarenin elinde delil bulunmadığı; Dairenin sonradan dosyaya giren delillere göre karar verdiği ve bu delillerin de işlemin tesisini haklı kılmayacağı; Daire kararında belirtilen gerekçelerin irtibat ve iltisak kapsamında değerlendirilemeyeceği; yapılan değerlendirmelerin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu; Daire kararındaki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kendi durumuna uymadığı, Mahkeme tarafından benimsenen ve sadakat yükümlülüğüne aykırılık olarak kabul edilebilecek durumların işlemde mevcut olmadığı, sahip olduğu yargı yetkisini kullanarak herhangi bir suç işlemediği, görev yaparken herhangi bir talimat almadığı, nitekim hakkında hiçbir şikayet yapılmadığı; masumiyetinin, soruşturma neticesinde verilen karar ile sübut bulduğu; işlemin iptalinin hâkimlik teminatı gereği olduğu belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b)Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda, kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, davacı hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş ise de, ceza soruşturmasında terör örgütüne üye olma suçu yönünden delil olarak değerlendirilemeyecek bir kısım fiil ve davranışlar ile bunlara ilişkin bilgi ve belgeler, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecektir.

Bu çerçevede, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin işbu dava dosyasında yer verilen tespitler birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu sonucuna varıldığından bahisle verilen Danıştay Beşinci Dairesi kararı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin reddine,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 15/11/2021 tarih ve E:2017/5542, K:2021/3629 sayılı kararının ONANMASINA,

3.Kesin olarak, 01/12/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY

X- Dava; davacının 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin; Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun …tarih ve …sayılı kararının davacıya ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; yukarıda tarih ve sayısı verilen davalı idare kararı ile yargı mensubu olarak görev yapmakta olan davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verildiği, bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin anılan Kurulun …tarih ve …sayılı kararı ile reddedildiği ve davacı tarafından meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararın iptali talebiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı hakkında; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın …tarih ve Soruşturma No:…, K:…sayılı kararı ile davacı hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üyelik suçlarından kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, dava konusu işlemin iptali istemiyle açılan işbu davada ise; davacının Kırşehir Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 24/07/2016 tarihli şüpheli ek ifade tutanağında yer alan kendi ifadeleri ile Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının …tarih ve Soruşturma No: …K:…sayılı kararında belirtilen davacı nezdinde yapılan aramada ele geçirilen dijital materyaller üzerinde yaptırılan inceleme neticesinde incelenen cep telefonunda örgüt liderine ait fotoğrafın bulunması keyfiyetinin davacının söz konusu terör örgütü ile irtibat ve iltisakını gösteren kanıtlar olduğu kabulü ile davanın reddi yolundaki temyize konu kararın verildiği anlaşılmaktadır.

Temyize konu …tarih ve E:…, K:…sayılı karara dercedilen davacının Kırşehir Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen ifade tutanağında;'' Gaziantep Nizip'te bulunan Safa Dershanesi'ne okulumuzda yapmış olduğu deneme sınavında en fazla neti yapan kişi olmamdan dolayı son bir ay yapılacak denemelere ücretsiz girmem hususunda tarafıma bilgi verildi. M.A. isimli felsefe hocamın son dememelerin sınavda başarıyı arttıracağını söylemesi üzerine yaklaşık 13 gün sadece denemelere gittim. Onun dışında başka herhangi bir dershane hayatım olmadı....İkinci sınıfın ikinci döneminde sınıftan arkadaşım olan ve sınıf başkanı olan S.G. ve M.Ç. isimli kişilerin bir iki defa öğlen yemeklerinde okulun yanında bulunan evlerine davet etmeleri üzerine gitmiştim. Evin çalışma ortamı ve düzenin iyi olmasından dolayı cemaat evi olduğunu bilmeden 2002 yılının mart ya da nisan ayında yani ikinci sınıfın ikinci döneminde S...'ların evine taşındım. Burada 3 ay kadar kaldım. Eşim olan Z.A.'te benimle aynı sınıftaydı. Onun evi de Hereke'deydi. Birlikte çıkıyorduk, kız arkadaşıma yakın olmak için S...ların kendilerine taşınmam yönündeki tekliflerini kabul ettim. Daha sonra ben okuldan sonraları sürekli kız arkadaşımla gezmemden rahatsız olmaya başladılar. Eve gelen giden kişilerin dışarıda beni görmelerinden rahatsız oldukları için beni o evden üçüncü sınıfın başında Yarımca'da bulunan bir eve gönderdiler. Ben ikinci sınıfı bitirince yaz tatilinde 3-4 aylığına memlekete gittim.

2.Sınıftayken S...ların Hereke'de bulunan evinde yaklaşık 3 ay kadar kaldım. Üçüncü sınıfın başında eylül sonu ekim başı gibi geldim. Yarımca'da bulunan eve yerleştim. Burada da okula gittiğimde yine akşam geç saatlerde geliyordum. Kız arkadaşım olan ve şuan eşim olan kişi ile okul sonrası dolaşıyorduk, birlikte yemek yeyip vakit geçiriyorduk. Bir müddet bu şekilde yapmamam konusunda uyardılar ancak ben vazgeçmeyince üçüncü sınıf sonunda beni başka yere göndereceklerini söylediler. Üçüncü sınıfı bitirdim. 2003 yılının haziran ayında memlekete gittim. Eylül ayında geldim. Beni hukukçuların kaldığı evden karma bir bölgeye göndermek istediler, gittim. Bu defa ev abisi ol dediler, ben bunun üzerine hemen araştırdım. Okuldan arkadaşım olan şuan Ankara'da avukatlık yapan Hataylı S.M.C. ve Mardin Mityatlı A.A. isimli arkadaşlarım Yukarı Hereke'de bulunan evlerine taşındım... Ben üniversitede 2. Sınıfta 3 ay, 3. Sınıfta ise yaklaşık 8-9 ay kadar kaldım.

4.Sınıfta ise 10-15 gün kalarak ayrıldım. Kaldığım süre toplamda 1 yıl bile olmamıştır. Kaldığım dönem içerisinde bu evlerde Risaleyi Nur isimli kitaplar ve Fethullah Gülen'in kitapları okunuyordu. Benden de okumamı istiyorlardı ancak ben dersleri yetiştiremediğim için pek okumuyordum. Ayrıca bu evlere binada ki ortaokul çocuklarına dersler anlatılıyordu. Ben ders anlatma işi de yapmadım. Ayrıca bazı zamanlar sabah erken saatlerde gazete aboneliği yapılması için bazı kişiler çıkıp gönüllü olarak dolaşıyorlardı. Bana ters geldiğinden ben hiç gitmedim. Zaman Gazetesi'ne abone falan da olmadım diye hatırlıyorum. Çünkü ailem 7 çocuklu kıt kanaat geçinin benim dışımda da okuyan 4-5 kardeşim olduğumdan benim tek derdim okulumu bitirip bir an önce aileme destek olmaktı. Ailem borçlu ve fakir olmasından dolayı ihtiyaçtan dolayı cemaatin evlerinde bir seneye yakın kaldım. Bu süre içerisinde ben onlara güven vermedim. Onlarda bana benden o güveni alamadıklarından benim yanımda hiç bir gizli iş yapılmıyordu. Toplantılar ekseriyet başka evlerde yapılıyordu.... Ayrıca yine 2010 seçiminde 6500 civarında oy almasından dolayı, 2014 yılına kadar alınan hakimlerle birlikte bu sayının çok daha yükseklere çıktığı, dolayısıyla bağımsız adı altında giren kişilerin kazanmasının daha kuvvetle muhtemel olduğu şeklinde telaffuzlar dolaştı. Bu hususda bizim oy kullanırken etkilenmemize sebep oldu. Çünkü bu kişilerin kazanması halinde istenmeyen tayinler ve basında da yazılıp çizildiği gibi sicilin bozulması gibi endişeler taşıdık. İdida edildiği gibi cemaatçi olmadığım için sürekli telefonla arandım. Sıkı markaja alındım. Bu durum 2010 seçimlerinde de aynı şekilde oldu. O zaman dahi tam vermedim. Bir eksik verdim.'' şeklinde ifade verdiği görülmüştür. Davacının yukarıya alınan ifadelerinden hareketle örgütle irtibatı ve iltisakı olduğu şeklinde değerlendirilebilecek örgütün istediği türden bir ilişkinin varlığını söyleyebilmek hukuken mümkün değildir.

Davacının, örgütün henüz terör örgütü olarak Milli Güvenlik Kurulu tarafından tanımlanmasından çok önce 2002-2004 yılları arasında örgüte ait evlerde barınma amacıyla toplamı bir yıllık bir süreyi bile doldurmayacak şekilde kalmış olmasını; olağan ve makul sosyal ilişkiler kapsamında değerlendirilebilecek ilişkiler boyutunda bir ilişki olarak değerlendirmek gerekmektedir.

Davacıya ait telefonda örgüt liderinin resmine rastlanması da; telefonların internet sitelerine erişiminde de kullanılan araçlar olması nedeniyle bir habere ait resmin telefonun belleğinde teknik olarak kendiliğinden kaydedilmesinin mümkün olması, söz konusu fotoğrafın davacının telefonunda nasıl kaydolduğu teknik olarak ortaya konulmadan irtibat ve iltisakın varlığına ortaya koyan şüpheden uzak bir kanıt olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Davacının (2014) HSYK seçimlerinde bağımsız adaylara oy vermiş olması da sosyal ilişkilerin olağan ve makul şartlarında oluşan meşru bir durum olarak değerlendirilmesi gereken bir durum olarak görülmektedir. Buna göre, davacının FETÖ ile irtibat ve iltisak ilişkisi içinde olduğu somut ve ikna edici delillerle ortaya konulmadığından, davanın reddi yolundaki temyize konu kararın bozulması yönünde karar verilmesi gerekirken aksi yönde verilen çoğunluk kararına katılmıyoruz.