12. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

Davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA:

Davacı vekili; müvekkili banka şubesi ile dava dışı kredi borçlusu ... Ltd. Şti. arasında imzalanan sözleşmelere istinaden borçluya krediler kullandırıldığını, söz konusu kredi borcu ödenmediğinden davalılara Beşiktaş ... Noterliğinin 02/11/2018 tarihli hesap kat ihtarnamesi keşide edildiğini,davalılar hakkında İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında ilamsız takip başlatıldığını, davalıların takibe itiraz ettiğini ,temerrüt faizinin bankaca tespit edilmiş en yüksek kredi faiz oranının %50 fazlası olarak belirtildiğini, müvekkilinin TCMB'ye bildirdiği azami faiz oranlarına göre müvekkilinin temerrüt tarihinde uyguladığı faiz oranı %50 olup bunun %50 fazlası %75 olmasına rağmen müvekkilince takipte %40 oranında temerrüt faizi talep edildiğini belirterek, davalıların takibe yönelik itirazlarının iptali ile davalılar aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalılar davaya cevap vermemiş, davalı ... vekili yargılama sırasında davanın reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece; davacı ile dava dışı asıl borçlu ... Ltd. Şti. arasında genel kredi ve teminat sözleşmesi imzalandığı, en son bağıtlanan sözleşme 23/01/2018 tarihli sözleşmede kredi limiti 1.250.000-TL olup, şirket ortağı davalılar ..., ... ve ...'ın aynı limitle müşterek ve müteselsil kefil olarak sözleşmeyi imzaladıkları,davalılara 02/11/2018 tarihli hesap kat ihtarnamesinin keşide edildiği, ödenmeyen 2 adet nakit krediden kaynaklanan 770.227,79-TL asıl alacak ile asıl alacağın 02.11.2018-06.05.219 tarihleri arasındaki 159.525,75-TL temerrüt faizi ve faizin %5’i 7.976,28-TL BSMV’sinin tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasında ilamsız takip başlatıldığı, davalı kefillerden ... ve ...’ın temerrüt tarihlerinin kat ihtarının tebliğ edilip verilen sürenin dolduğu 08.11.2018 olduğu, kefil ...’ın temerrüdünün ise kat ihtarının tebliğ edilememesi nedeniyle icra takip tarihi olduğu, takip talebiyle bağlı olarak 02.11.2018-06.05.2019 tarihleri arasındaki faiz ve eklentilerinin (ödemelerin de dikkate alınmasıyla) hesaplanması sonucunda takip tarihi itibarıyla davalı ... ve ...'ın 861.124,97-TL, davalı ...'ın 839.224,98-TLborçlu olduğu, davacı bankanın talep ettiği yıllık %40 oranındaki temerrüt faiz oranının sözleşmeye, TCMB'ye bildirdiği faiz oranlarına ve fiilen uygulanan faiz oranlarına uygun olmadığı, bankanın aynı türdeki kredilere fiilen uyguladığı en yüksek kredi faiz oranının %50 fazlası olan yıllık %26,64 oranında temerrüt faizi ve BSMV talebinde bulunabileceği, gayri nakdi kredilerin depo edilmesi bakımından kefiller yönünden sözleşmede açıkça kefillere sorumluluk yüklenmediğinden davalılardan istenemeyeceği, konkordatonun tasdiki sonucu davacı alacağına faiz yürütülemeyeceğine dair davalı itirazının, dava dışı asıl borçlu yönünden geçerli olup, davalı sözleşme kefilleri hakkında geçerli olmayacağı gerekçesiyle; davanın kısmen kabulü ile davalıların takibe yönelik itirazlarının kısmen iptaline, takibin davalılar ... ve ... yönünden 861.124,97-TL nakit alacak üzerinden devamına, 770.227,79-TL asıl alacağına takip tarihinden itibaren takip koşullarında %26,64 faiz yürütülmesine ve faizin %5 BSMV'si ile tahsiline, davalı ... yönünden takibin 839.224,98-TL nakdi alacak üzerinden devamına, 766.121,35-TL asıl alacağına takip tarihinden itibaren %26,64 faiz yürütülmesine ve faizin %5 BSMV'si ile tahsiline, hüküm altına alınan nakdi alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davacı lehine davalılardan tahsiline, fazlaya dair istem ile davacının gayri nakdi alacaklara yönelik talebinin reddine, yargılama giderlerinin ret/kabul oranına göre taraflara yüklenmesine ve reddedilen kısım bakımından davalı ... lehine vekalet ücreti takdirine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ:

Davacı vekili; davalıların arabuluculuk görüşmelerine mazeretsiz katılmamalarına rağmen müvekkili aleyhine vekalet ücreti ve yargı giderlerine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporu çelişkili ve hatalı tespitlere dayalı olmasına rağmen rapora yönelik itirazlarının dikkate alınmadığını, sözleşmenin müşterinin temerrütüne ilişkin maddesinde, kredi taksitlerinden birinin ödenmemesi halinde müşterinin ihtara gerek olmaksızın temerrüte düşeceğinin düzenlendiğini, bu nedenle borçlunun temerrütü için kat ihtarı tebliğinin gerekmediğini,

TBK'nın 590. maddesi gereği asıl borcun muaccel olması alacaklının asıl borçluya önceden bildirimde bulunmasına bağlı ise kefilin temerrüdü için kefile de bildirimde bulunulmasının gerektiğini, asıl borçlunun temerrüdünün kredi taksitinin ödenmemesi ile gerçekleştiğini, bu nedenle kefile tebligat zorunluluğu bulunmadığından davalı ...'a kat ihtarının tebliğ edilemediği gerekçesiyle yapılan hesaplamanın usul ve yasaya aykırı olduğunu, sözleşmede temerrüt faizinin bankaca tespit edilmiş en yüksek kredi faiz oranının %50 fazlası olarak belirtildiğini, müvekkilinin TCMB'ye bildirdiği azami faiz oranlarına göre müvekkilinin temerrüt tarihinde uyguladığı faiz oranı %50 olup, bunun %50 fazlası olan %75 oranında temerrüt faizi istenebileceğini, buna rağmen müvekkilince takipte %40 oranında temerrüt faizi talep edildiğini, bu nedenle mahkemece esas alınan faiz oranının hatalı olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. Somut olayda; davacı ile dava dışı asıl borçlu ... Ltd. Şti. arasında 28.08.2013 tarihli 500.000-TL limitli, 15.05.2017 tarihli 250.000-TL limitli ve 23.01.2018 tarihli 1.250.000-TL limitli genel kredi sözleşmeleri imzalandığı, ilk sözleşmede kefil olarak davalı ...'ın yer aldığı, diğer iki sözleşmede ise her üç davalının müteselsil kefil olarak yer aldıkları, bankaca asıl borçluya takip konusu kredi hesaplarından 22.05.2017 ve 23.02.2018 tarihlerinde nakit krediler kullandırıldığı, kredi borçlarının ödenmemesi üzerine asıl borçlu ve davalılara 02.11.2018 tarihinde kat ihtarının tebliğ edildiği, kat ihtarının davalı kefil ...'a tebliğ edilemediği, diğer davalı kefiller ile asıl borçluya ise 06.11.2018 tarihinde tebliğ edildiği, borcun ödenmemesi üzerine dayanak icra takibinin başlatıldığı, davalıların süresinde ödeme emrine itirazı üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; bankaca kullandırılan kredilere fiilen uygulanan en yüksek akdi faiz oranı olan %17,7609 oranı esas alınarak genel kredi sözleşmesinin I.10 maddesine göre temerrüt faizi oranını %26,64 olarak belirleyen ve davalılardan ...'a kat ihtarının tebliğ edilememiş olması nedeniyle bu davalı bakımından alacağa takip tarihine kadar akdi faiz oranı işletilerek, kat ihtarı tarihi ile takip tarihi arasında yapılan ödemelerin de mahsubu suretiyle hesaplama yapılan bilirkişi raporu benimsenerek, davanın kısmen kabulüne, karar verilmiş, yargılama giderinin davadaki haklılık durumuna göre taraflar arasında paylaştırılmasına ve ayrıca reddedilen kısım yönünden davalı ... lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmiştir.

Davacı vekilince, davalı kefil ...'ın temerrüte düştüğünün kabulü için kat ihtarı tebliğinin zorunlu olmadığı ileri sürülmüştür. 6102 sayılı TTK’nın 7/1 maddesine göre; kefile, taahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.” Buna göre asıl borçlunun borcunu ödemediği müteselsil kefile ihbar edilmedikçe, asıl borçlunun temerrüdü nedeniyle oluşan temerrüt faizinden müteselsil kefil sorumlu tutulamaz. Ancak kefil kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarından sorumlu olacağından, kendi temerrüdü sonucu ortaya çıkan temerrüt faizleri ve ferilerinden sınırsız olarak sorumlu tutulabilir. Bu nedenle somut olayda kendisine kat ihtarı tebliğ edilemeyen davalı kefil ... açısından temerrütün takip tarihi itibariyle oluştuğunun kabulü ile bu tarihe kadar asıl alacağa akdi faiz işletilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Taraflarca imzalanmış olan genel kredi sözleşmelerinin I.10 maddesinde, müşterinin temerrütü halinde, bankaca tespit edilmiş en yüksek kredi faiz oranının yıllık %50 fazlası olarak hesaplanacak oranda temerrüt faizi uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Yargıtay 11. HD ve kapatılan 19. HD ile HGK'nın yerleşik kararları gereğince; temerrüt faizine esas alınacak faiz oranı, banka tarafından müşterilerine fiilen uygulanan faiz oranı olup, bankanın talep ettiği oranda temerrüt faizi işletilebilmesi için TCMB'ye bildirilen oranın değil, belgelenmesi halinde bankanın fiilen uyguladığı akdi faiz oranlarının esas alınması gerekmektedir. Bankalar tarafından TCMB'ye uygulanacağı bildirilen, ancak müşterilerine uygulamadıkları en yüksek faiz oranları, temerrüt faizinin belirlenmesine esas alınmamaktadır. Somut olayda dayanak kredi sözleşmelerinde ayrıca bir akdi veya temerrüt faiz oranı belirlenmemiş olup, davacı banka tarafından, anılan krediye uygulanan faiz oranından daha fazla oranda cari faiz uygulandığına ilişkin bir belge de sunulmamıştır. Dava konusu kredilerden en yüksek akdi faiz oranına sahip ... no'lu krediye bankaca yıllık %17,7609 oranında akdi faiz uygulandığı tespit edilmiş olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu oranın %50 fazlası olmak üzere %26,64 oranı üzerinden hesaplama yapılmıştır. Ancak sözleşmede temerrüt faizinin düzenlendiği maddede en yüksek oranın belirlenmesinde hangi tür kredi oranınının esas alınacağı yazılı değildir.Tüm bankalar tarafından uygulanan azami akdi ve gecikme faiz oranı TCMB tarafından belirlenen kredi kartı ve KMH borçları için fiilen uygulanan ve ilan edilen akdi faiz oranı kat tarihi itibariyle yıllık %27 oranda olup, sözleşmenin I.10. maddesi uyarınca %50 fazlası ilavesi sonucunda elde edilen temerrüt faizinin yıllık %40,50 oranı olarak uygulanması gerekmektedir. Bu durumda alacağa %26,64 oranında temerrüt faizi uygulanması hatalı olup, somut olayda davacı banka talebini %40 oranı ile sınırladığından bu oran esas alınarak hesaplama yapılması gerekmektedir. Buna göre 08.11.2018 tarihinde temerrüde düşen davalılar ... ve ... yönünden temerrüt tarihine kadar bankaca uygulanan akdi faiz oranı, temerrüt tarihinden takip tarihine kadar ise %40 oranında temerrüt faizi üzerinden yapılan hesaplamada; temerrüt tarihi ile takip tarihi arasında sağlanan kısmi tahsilatların da dikkate alınması suretiyle, bu davalılar bakımından davacının 770.227,79-TL asıl alacak, 3.868,34-TL kat tarihine kadar işlemiş akdi faiz, 193,41-TL BSMV, 2.300,23-TL kat tarihi ile temerrüt tarihi arasında işlemiş faiz, 115-TL BSMV, %40 temerrüt faiz oranı üzerinden temerrüt tarihinden takip tarihine kadar işlemiş 100.985,42-TL temerrüt faizi (118 gün %40 temerrüt faizi hesaplanmıştır.-770.227,79x118/360= 100.985,42-TL) ve 5.049,27-TL BSMV olmak üzere toplam 882.739,46-TL alacaklı olduğu hesaplanmıştır.Diğer davalı ...'a kat ihtarının tebliğ edilememesi nedeniyle takip tarihi itibariyle temerrüde düştüğü kabul edileceğinden, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, asıl alacağa takip tarihine kadar akdi faiz uygulanmak suretiyle davacının bu davalıdan ise 766.121,35-TL asıl alacak, 69.622,50-TL işlemiş faiz ve 3.481,13-TL BSMV olmak üzere toplam 839.224,98-TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir. 6325 sayılı HUAK nın 18/A-11. maddesi; "Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez..." hükmünü içermektedir.Davalılar arabuluculuk ilk toplantısına mazeretsiz olarak katılmamıştır.Reddedilen kısım bakımından mazeretsiz olarak arabuluculuk toplantısına katılmayan davalılar lehine yargılama gideri ile vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle; alacağa %40 oranında temerrüt faizi uygulanması gerekirken %26,64 oranı üzerinden hesaplama yapılan bilirkişi raporu esas alınarak eksik hesaplama ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmadığından davacı vekilinin istinaf nedenleri yerinde görülerek davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın HMK'nin 353/(1)b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak, de, yapılan hata/eksiklik yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden,yeniden karar verilerek davanın kısmen kabulüne, reddedilen kısım bakımından davalılar lehine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.