Danıştay 10. Daire Başkanlığı

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/7225 E.  ,  2023/2544 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMLERİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istem: Davacı tarafından, Diyarbakır ili, Hani İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde Uzm. Jan.

II. Kad. Çvş. olarak görev yapmaktayken 11/04/2016 tarihinde bölücü terör örgütü mensuplarınca yapılan bombalı saldırı sonucu meydana gelen patlamada her iki gözünün görme yetisini kaybetmesinde davalı idarenin sorumluluğu bulunduğu ileri sürülerek 1.000,00 TL (miktar artırım dilekçesiyle 1.162.990,68 TL) maddi tazminat ile 30.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı tarafça tazminat talebine dayanak olarak, 11/04/2016 tarihinde yaralanması sonrasında emsalleriyle aynı geliri elde edebilmek için emsallerine oranla daha fazla efor sarfetmek zorunda kaldığı iddiasında bulunulduğundan Mahkememizin 25/05/2018 tarihli ara kararı ile davacının söz konusu olay nedeniyle yeni atandığı görev yerinde ve biriminde çalışan diğer personele nazaran çalışma gücü/efor kaybının mevcut olup olmadığının tespiti amacıyla Adli Tıp Kurumu Başkanlığı aracılığı ile bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı raporda sonuç olarak ''davacının 11/04/2016 tarihinde maruz kaldığı ateşli silah yaralanmasına bağlı sağ göz kaybı (sağ göz protez) arızası nedeniyle 11/10/2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve meslek grup numarası benzetilerek grup 9 kabul olunarak, E cetveline göre %38,2 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı'' tespitine yer verildiği, dava konusu olay nedeni ile davacının uğradığı maddi zararın (efor tazminatının) hesaplanması amacıyla dosya üzerinden yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen 18/07/2019 tarihli raporunda, yapılan 37.355,41 TL nakdi tazminat ödemesi mahsup edildikten sonra davacının 1.162.990,68 TL maddi zararının bulunduğunun belirlendiği, bilirkişi raporu hükme esas alınabilir nitelikte bulunarak ve davacı tarafından verilen miktar artırım dilekçesi gözetilerek davacının 1.162.990,68 TL maddi tazminat isteminin kabulü ile dava konusu olay nedeniyle davacının hayatının geri kalan döneminde görme kaybına uğradıı, duyacağı acı ve üzüntünün kısmen giderilmesi için takdiren 30.000,00 TL manevi tazimnat isteminin kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; İdare Mahkemesi kararının manevi tazminatın kabulüne ilişkin davalı idarenin istinaf isteminin reddi ile davacının olaydan sonra 13/10/2017 tarihinden itibaren Adana İl Jandarma Komutanlığında görevine devam ettiği J.Gn. K.lığının … tarihli ve … sayılı onay yazısı ile 5510 sayılı yasanın 48'inci maddesi gereği görevi ile ilişiği kesilmeksizin 15/11/2017 tarihinde vazife malulü olarak emekliye sevk edildiği, dolayısıyla vazife malulü aylığını almaya devam etmekle birlikte kendisine ikinci bir aylık bağlandığı, Jandarma Genel Komutanlığı tarafından kendisine 2330 sayılı kanunun 3'üncü maddesi uyarınca 5'inci derece maluliyeti karşılığı, … tarih ve … sayılı karar ile 31.939,29 TL nakdi tazminat ödendiği, 3713 sayılı Kanun kapsamında 5'inci derece vazife malullüğü aylığının bağlandığı, ayrıca 5434 sayılı Kanunun Ek 79'uncu maddesine göre ek ödemenin tahakkuk ettirildiği, ayrıca idari astsubay olarak görevlendirilmesi sonucu görev aylığı aldığı, söz konusu olay nedeniyle idari astsubay görevine atanan davacının aktif askerlikte alması gereken maaş ile birlikte ikinci bir aylık daha aldığı, bu suretle efor kaybı zararlarının da kanun koyucu tarafından davacıya ikinci bir işte çalışma imkanı getirilmek suretiyle karşılandığı, davacıya 5510 sayılı Kanun'un 5'inci maddesinin (c) bendi uyarınca yeni işten dolayı uzun vadeli sigorta hükümleri uygulanacağından davacının pasif dönemde de tüm zararlarının karşılanacağı, yukarıda geçen yasal düzenlemeler incelendiğinde, kanun koyucunun terörle mücadele kapsamında mücadele eden personellerinin ve hak sahiplerinin haklarını güvence altına aldığı, zararlandırıcı olayda da davacıya tüm yasal haklarının idarece verildiği, hesap bilirkişisi raporunda davacının efor tazminatının asgari ücret üzerinden hesaplandığı, idarenin ise davacıya ikinci iş nedeniyle aktif ve pasif dönemde sağladığı yararın asgari ücretin çok üzerinde olduğu anlaşıldığından, usul ekonomisi ilkesi gereğince yeniden bilirkişi raporu aldırılmasına gerek olmadığı, bilirkişinin tazminat hesabını asgari ücret üzerinde yaptığı değerlendirildiğinde davacının ikinci işten alacağı yararın uğramış olduğu ileri sürülen zararın üzerinde olduğu anlaşıldığından, davacının efor kaybına yönelik tazminat talebinin reddi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle Mahkeme kararının maddi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmı yönünden davalı idarenin istinaf isteminin kabulü ile Mahkeme kararının maddi tazminatın kabulüne ilişkin kısmının kaldırılarak davanın maddi tazminat istemi yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:

Davacı tarafından, dava konusu olay nedeniyle oluşan kalıcı maluliyeti nedeniyle hayatının geri kalan aktif ve pasif döneminde çalışma hayatındaki ve günlük hayatındaki işlerinde zorlanacağı, maluliyeti nedeniyle oluşan iş gücü kaybı zararının bilirkişi marifetiyle hesaplanarak tazmini gerekirken Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesince maddi tazminat isteminin reddi yolunda verilen kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından, 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun uyarınca yapılan ödemelerin davacının maddi ve manevi zararının karşılığı olduğu, davanın manevi tazminat istemi yönünden de reddi gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup, davacı tarafından savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: … DÜŞÜNCESİ: Mahkeme kararının manevi tazminata ilişkin kısmının onanması, maddi tazminata ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği görülmekle davacının, yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin ve duruşma istemi 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY :

Dava; Diyarbakır ili, Hani İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde Uzm. Jan.

II. Kad. Çvş. olarak görev yapmaktayken 11/04/2016 tarihinde bölücü terör örgütü mensuplarınca yapılan bombalı saldırı sonucu meydana gelen patlamada her iki gözünün görme yetisini kaybeden davacı tarafından dava konusu olayda idarenin sorumluluğu bulunduğu ileri sürülerek 1.000,00 TL (miktar artırım dilekçesiyle 1.162.990,68 TL) maddi tazminatı ile 30.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı raporda, davacının 11/04/2016 tarihinde maruz kaldığı ateşli silah yaralanmasına bağlı sağ göz kaybı (sağ göz protez) arızası nedeniyle 11/10/2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve meslek grup numarası benzetilerek grup 9 kabul olunarak, E cetveline göre %38,2 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı belirlenmiştir. Davacı, J.Gn. K.lığının … tarihli ve … sayılı onay yazısı ile 5510 sayılı yasanın 48'inci maddesi gereği görevi ile ilişiği kesilmeksizin 15/11/2017 tarihinde vazife malulü olarak emekliye sevk edilmiştir. İLGİLİ MEVZUAT: Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Kusursuz sorumluluk, kamu hizmetinin görülmesi sırasında kişilerin uğradıkları özel ve olağan dışı zararların idarece tazmini esasına dayanmakta olup; kusur sorumluluğuna oranla ikincil derecede bir sorumluluk türüdür. Başka bir anlatımla idare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, idari faaliyet ile nedensellik bağı kurulabilen, özel ve olağan dışı zararları kusursuz sorumluluk ilkesi gereği tazminle yükümlüdür. Bu bağlamda, kamu görevlilerinin görevini yaparken, görevi nedeniyle uğramış olduğu zararların da kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca tazmini gerekmektedir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir." hükmü düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: A- Bölge İdare Mahkemesi Kararının, İdare Mahkemesince Davanın Manevi Tazminat İsteminin Kabulüne İlişkin Kısımı Yönünden İstinaf İsteminin Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi: Bölge İdare Mahkemesinin İdare ve Vergi Dairelerince verilen nihai kararlarının temyizen bozulması 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Davanın manevi tazminat isteminin kabulüne ilişkin karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair temyizen incelenen kararın bu kısmı, usul ve hukuka uygun olup, davalı idare tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemektedir. B-Bölge İdare Mahkemesi Kararının, İdare Mahkemesince Davanın Maddi Tazminat İsteminin Kabulüne İlişkin Kısımı Yönünden İstinaf İsteminin Kabulü İle Davanın Maddi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

Dosya kapsamında yer alan Adana İl Jandarma Komutanlığının … tarih ve … sayılı yazısından, davacının J.Gn. K.lığının … tarihli ve … sayılı onay yazısı ile 5510 sayılı Kanun'un 48'inci maddesi gereği görevi ile ilişiği kesilmeksizin 15/11/2017 tarihinde 3713 sayılı Kanun kapsamında vazife malulü olarak emekliye sevk edildiği bildirilen davacının gelir kaybından kaynaklanan maddi bir zararı bulunmamakla birlikte, davacının çalışma gücü (efor) kaybından doğduğu ileri sürülen maddi tazminat istemi yönünden dosyanın incelenmesinde;

Tazminat hukukunda, çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin uğramış olduğu kalıcı bedensel sakatlığının sebep olduğu iş gücü kaybının mevcut işini yürütmesine engel olmamasına bağlı olarak gelirinde ve mal varlığında bir eksilme olmamış olsa dahi "güç (efor) kaybı tazminatı" olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir. İş gücü kaybına uğrayan kişinin günlük yaşamını sürdürebilmesi ve mevcut işini yapabilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarf ettiği gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu "fazladan sarf edilen gücün" oluşturduğu esası benimsenmiştir. Bu doğrultuda, idari faaliyetlerin neden ve etkisiyle kamu görevlilerinin veya diğer kişilerin güç (efor) kaybına dayanan maddi zararının idare hukukunun ilke ve kuralları uyarınca idarece tazmin edilmesi gerektiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.

İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan toplam zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde meydana gelen azalmayı ifade etmektedir. Bakılan davada, dava konusu olay neticesinde vazife malulü olarak emekliye ayrılan davacının, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı, 3. İhtisas Kurulunca düzenlenen 24/12/2018 tarih ve 24016 sayılı raporda (E) cetveline göre % 38,2 meslekte kazanma gücü kaybına uğradığı belirlenmiştir.

Davacının günlük yaşamını iş gücü kaybı oranında daha fazla güç (efor) sarf ederek sürdüreceği, bu fazladan sarf edilen efordan kaynaklanan aktif dönemdeki, daha açık bir anlatımla zarar tarihinden olay gerçekleşmeseydi yasal olarak emekliye ayrılacağı tarihe kadar olan dönemdeki maddi zararın (2022 yılına kadar asgari geçim indirimi -AGİ- dahil, 2022 yılından itibaren AGİ hariç) net asgari ücret tutarı kadar olacağı, dolayısıyla aktif dönem efor kaybı tazminatının, net asgari ücrete meslekte kazanma güç kaybı oranı uygulanmak suretiyle hesaplanması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Ayrıca, güç (efor) kaybına dayanan maddi tazminatın hesabında, davacının yasal olarak emekliye ayrılacağı tarihten TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel bakiye yaşam süresinin sonuna kadar geçen pasif devrede de, güç kaybı nedeniyle daha fazla efor sarf ederek yaşamını devam ettirmesi söz konusu olacağından, pasif dönem zararının da aynı usulle (AGİ hariç net asgari ücret tutarına maluliyet oranının uygulanması suretiyle) hesaplanması gerekmektedir. Aktif dönemin işleyecek devre zararı ile pasif dönem zararı hesaplanırken, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarı, her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmalıdır.

Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesince, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davacının aktif ve pasif dönemde efor (güç) kaybından kaynaklanan maddi zararının bilirkişi marifetiyle hesaplanarak davacıya ödenmesine karar verilmesi gerekirken, davacının maddi tazminat isteminin reddine karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin KABULÜNE, davalı idarenin temyiz isteminin REDDİNE,

2.... İdare Mahkemesinin davanın kabulüne karşı taraflarca yapılan istinaf başvurularından davacının faiz başlangıç tarihleri yönünden ve davalı idarenin manevi tazminat isteminin kabulü yönünden yapılan istinaf başvurularının reddi ile davalı idarenin maddi tazminat isteminin kabulü yönünden yapılan istinaf başvurusunun kabulü ve İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmının kaldırılarak maddi tazminat isteminin reddine ilişkin temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; manevi tazminat istemine ilişkin kısmının ONANMASINA, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,

3.Kullanılmayan yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davacıya iadesine,

4.Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine 17/05/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.