DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2023/593 E.  ,  2023/1219 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Aydın ili, Yenipazar İlçe Emniyet Müdürlüğü emrinde polis memuru olarak görev yapan davacının, hakkında yapılan soruşturma sonucu, ''hizmet dışında resmi sıfatın gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak'' suçunu işlediğinden bahisle, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 6/B-5 maddesi uyarınca 6 ay kısa süreli durdurma cezasıyla cezalandırılması gerekmekte ise de, aynı Tüzüğün 15. maddesi uyarınca bir alt ceza uygulanarak 4 günlük aylık kesimi cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Ankara Valiliği İl Polis Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 6/B-5 maddesinde; hizmet dışında resmi sıfatın gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak fiilinin, 6 ay süreli durdurma cezası gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayıldığı, aynı Tüzüğün 15. maddesinde ise; kararın verildiği güne kadar geçmiş hizmetleri olumlu ve sicilleri iyi olan memurlara bu Tüzük'te gösterilen cezanın bir derece aşağısının uygulanabileceğinin düzenlendiği,

Dava dosyasının incelenmesinden, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının Soruşturma No:… sayısında kayden "suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, insan ticareti yapmak, silahla tehdit ve darp etmek suretiyle para karşılığında zorla fuhuş yaptırmak, kişi hürriyetinden yoksun bırakma, cinsel saldırı, yağma, fuhuşa aracılık etme ve yer temin etmek, suç delillerini yok etmek, gizleme veya değiştirme, mühür bozma, görevi yaptırmamak için direnme, iş ve çalışma hürriyetinin ihlali, 6136 sayılı Kanun'a muhalefet, başkasına ait kimlik bilgilerini kullandırmak" suçlarına yönelik yapılan soruşturma kapsamında, Haymana İlçe Emniyet Müdürlüğü emrinde polis memuru olarak görev yapmakta iken Aydın ili, Yenipazar İlçe Emniyet Amirliği emrine atanan davacının da bilgi sahibi olarak ifadesinin alınması ile ilgili başlatılan soruşturma raporunda, Kaçakçılık Şube Müdürlüğünün yapmış olduğu telefon görüşme tespitlerinden anlaşılacağı üzere davacının sauna diye tabir edilen yeri telefonla aradığı, 'insan ticareti yapmak ve örgüte üye olmak vb.' suçlarından tutuklu olduğu anlaşılan ve tanık olarak da ifadesi alınan B.K. ile telefonla görüştüğünün anlaşıldığı, bahsi geçen saunaya masaj yaptırmak için gittiği, kendisine ilişki teklif edilince parayı masada oturan kişiye ödeyip oradan ayrıldığı, bu durumu kendisi izinli dahi olsa ilgili ve yetkili kişilere, kurum ve kuruluşlara bildirmesi gerekirken bildirmediği, ayrıca işyeri sahibinin insan ticareti yapmaktan örgüt üyesi olmaktan cezaevinde bulunduğu göz önüne alındığında, davacının söz konusu eyleminin 'Hizmet dışında resmi sıfatın gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak' fiili kapsamında bulunduğundan bahisle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 6/B-5 maddesi gereğince 6 ay kısa süreli durdurma cezası ile cezalandırılmasının önerildiği, söz konusu teklif doğrultusunda da, dava konusu … tarih ve … sayılı Ankara Valiliği İl Polis Disiplin Kurulu Başkanlığı işlemi ile davacının eylemi hizmet dışında resmi sıfatın gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak nitelikte olduğu değerlendirilerek ve alt ceza uygulanarak dört günlük maaş kesim cezası ile cezalandırılması üzerine görülmekte olan davanın açıldığı,

Uyuşmazlık konusu olayda, dosyada yer alan bilgi ve belgeler, soruşturma raporu ve eki tanık beyanları ile davacının ifadesinden, davacının adli yönden 'insan ticareti yapmak ve örgüte üye olmak vb.' suçlarından tutuklu olduğu anlaşılan ve tanık olarak da ifadesi alınan B.K. ile telefonla görüştüğü, bahsi geçen saunaya masaj yaptırmak için gittiği, kendisine ilişki teklif edilince parayı masada oturan kişiye ödeyip oradan ayrıldığı anlaşılmakta olup, bu durumu kendisi izinli dahi olsa ilgili ve yetkili kişilere, kurum ve kuruluşlara bildirmesi gerekirken bildirmediği, ayrıca işyeri sahibinin insan ticareti yapmaktan örgüt üyesi olmaktan cezaevinde bulunduğu hususu da göz önüne alındığında, davacının söz konusu eyleminin 'Hizmet dışında resmi sıfatın gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak' fiil kapsamında bulunduğu sonuç ve kanaatine varıldığından, eylemine uyan ve bir alt ceza uygulanmak suretiyle dört günlük maaş kesim cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 18/09/2018 tarih ve E:2016/18779, K:2018/15618 sayılı kararıyla; her ne kadar İdare Mahkemesince, davacının sözkonusu işyerinde karşılaştığı durumu derhal ilgili yerlere iletmesi gerektiği, bunu yapmamakla resmi sıfatının gerektirdiği saygınlığa yakışmayan şekilde hareket ettiği değerlendirmesine yer verilmiş ise de, davacıya teklif edilen süfli ilişkiden ötürü davacının söz konusu iş yerinde bu tür işlerin sürekli yapıldığı konusunda bilgi sahibi olduğunu varsaymanın ve bu varsayım üzerine bu durumu ilgili yerlere iletmesi gerektiğini kabul etmenin mümkün olmadığı,

Bu durumda, masaj için gittiği salonda yasal olmayan işler gerçekleştirildiğinin davacının bilgisi dahilinde olduğu varsayılarak davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmediği sonucuna varılarak ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi ısrar kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davanın reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, işyerini derhal terk etmesi nedeniyle herhangi bir suça tanık olmadığı, elinde somut delil ve emare olmadan şikayette yahut ihbarda bulunmasının mesleğiyle bağdaşmayacağı; kaldı ki hali hazırda şüpheliler hakkında soruşturma yürütülmekte olduğundan, ihbarda bulunmamış olmasının, soruşturma konusu suçun ortaya çıkmasını engelleyici nitelikte olmadığı; davalı idarenin yerinde olmayan varsayımsal gerekçeyle disiplin cezası tesisinde hukuka uyarlık bulunmadığı; dayanak hüküm ile isnat edilen eylemin uyumlu olmadığı; süresinde açılmadığı anlaşılan idari soruşturma neticesinde idarenin disiplin cezası verme yetkisi zamanaşımına uğradığından dava konusu işlemin iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY :

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında, "suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, insan ticareti yapmak, silahla tehdit ve darp etmek suretiyle para karşılığında zorla fuhuş yaptırmak, kişi hürriyetinden yoksun bırakma, cinsel saldırı, yağma, fuhuşa aracılık etme ve yer temin etmek, suç delillerini yok etmek, gizleme veya değiştirme, mühür bozma, görevi yaptırmamak için direnme, iş ve çalışma hürriyetinin ihlali, 6136 sayılı Kanun'a muhalefet, başkasına ait kimlik bilgilerini kullandırmak" suçlarına yönelik yapılan soruşturma kapsamında, davacının da bilgi sahibi olarak ifadesinin alınması ile ilgili başlatılan soruşturma raporunda, Kaçakçılık Şube Müdürlüğünün yapmış olduğu telefon görüşme tespitlerinden, davacının sauna diye tabir edilen yeri telefonla aradığı, 'insan ticareti yapmak ve örgüte üye olmak vb.' suçlarından tutuklu olduğu anlaşılan ve tanık olarak da ifadesi alınan B.K. ile telefonla görüştüğünün anlaşıldığı, bahsi geçen saunaya masaj yaptırmak için gittiği, kendisine ilişki teklif edilince parayı masada oturan kişiye ödeyip oradan ayrıldığı, bu durumu kendisi izinli dahi olsa ilgili ve yetkili kişilere, kurum ve kuruluşlara bildirmesi gerekirken bildirmediği, ayrıca iş yeri sahibinin insan ticareti yapmaktan örgüt üyesi olmaktan cezaevinde bulunduğu göz önüne alındığında, davacının söz konusu eyleminin 'hizmet dışında resmi sıfatın gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak' fiili kapsamında bulunduğundan bahisle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 6/B-5 maddesi gereğince 6 ay kısa süreli durdurma cezası ile cezalandırılması önerilmiş, söz konusu teklif doğrultusunda da, dava konusu 31/07/2013 tarih ve 2013/750 sayılı Ankara Valiliği İl Polis Disiplin Kurulu Başkanlığı işlemi ile davacının eyleminin, hizmet dışında resmi sıfatın gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak nitelikte olduğu değerlendirilerek ve alt ceza uygulanarak dört günlük maaş kesim cezası ile cezalandırılması üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT :

Uyuşmazlığa konu disiplin cezasının tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 6/B-5 maddesinde; hizmet dışında resmi sıfatın gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak fiili, 6 ay süreli durdurma cezası gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmış, aynı Tüzüğün 15. maddesinde ise; kararın verildiği güne kadar geçmiş hizmetleri olumlu ve sicilleri iyi olan memurlara bu Tüzük'te gösterilen cezanın bir derece aşağısının uygulanabileceği düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 tarih ve E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile; Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü uyarınca verilen dava konusu disiplin cezasının yasal dayanağı olan, 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesinin, "yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlememesi ve bireylerin hangi somut olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkan tanımaması nedeniyle, Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle iptaline karar verilmiş ve anılan madde, 08/03/2018 tarih ve 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7068 sayılı "Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 37. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Öte yandan, 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları, bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." hükmüne yer verildiğinden, dava konusu uyuşmazlığın bu Kanun uyarınca incelenip çözümlenmesi gerekmektedir.

Davacının üzerine atılı olan ve Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 6/B-5 maddesinde düzenlenerek altı ay süreli durdurma cezası öngörülen ancak dava konusu olayda, Tüzüğün 15. maddesinde yer alan "bir alt ceza verilmesi"ne ilişkin hüküm uyarınca dört günlük maaş kesim cezası olarak uygulanan "hizmet dışında resmi sıfatın gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak" fiili, 7068 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin 6. alt bendinde yine altı ay süreli durdurma cezasını gerektiren fiiller arasında sayılmış ve 7068 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrasında, Tüzüğün 15. maddesinde olduğu gibi bir derece hafif cezanın uygulanabileceği yolunda düzenleme yapılmıştır.

Disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacıyla öngörülmüş, yapma veya yapmama biçiminde beliren davranış kurallarının ihlali hâlinde uygulanan, yasal olarak düzenlenmiş idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerini yürütenlerin görev, yetki ve sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış, bu sınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılmaları ilgili kanunlarda öngörülmüştür.

Kamu görevlilerine disiplin cezası verilebilmesi için, disipline aykırı eylem ve işlemlerin sabit olduğunun, usulüne uygun olarak yapılacak soruşturma ile ortaya konulması, soruşturmada kamu görevlisinin lehinde ve aleyhinde olan her türlü bilgi ve belgenin toplanılması, özellikle disipline aykırı davranış olarak tespit edilen eylemine uygun olan disiplin maddesinin uygulanması ve disiplin cezası ile eylemi arasında adil bir denge bulunması gerekmektedir.

Anayasa'da yer alan ve yargı içtihatları ile disiplin hukukunda da geçerli olduğu kabul edilen "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi uyarınca, ceza yaptırımına bağlanan her eylemin tanımının yapılması ve kanunun ne tür eylemleri suç sayarak yasakladığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Sözü edilen suç tanımlaması yapıldıktan sonra, suçun karşılığı olan cezanın ve suç sayılan eylemi gerçekleştiren kamu görevlisinin hangi disiplin kuralını ihlal ettiğinin açık bir şekilde ortaya konulması da zorunludur. Söz konusu eylem, mevzuatta öngörülen tanıma uymuyorsa, bir başka deyişle tipiklik şartı sağlanamıyorsa verilen disiplin cezasının hukuka aykırı olacağı açıktır.

Uyuşmazlıkta, sauna olarak ifade edilen yere masaj yaptırmak için gittiğinde, davacıya ilişki teklif edildiği, bu durumu kendisi izinli dahi olsa ilgili ve yetkili kişilere, kurum ve kuruluşlara bildirmesi gerekirken bildirmemesi nedeniyle disiplin cezası tesis edilmiş ise de, disiplin cezasına konu eylemin "hizmet dışında resmi sıfatın gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak" şeklinde belirlenen suç tanımına uymadığı, dolayısıyla davacının sübut bulan fiilinin anılan ceza maddesi kapsamına girmediği anlaşılmaktadır.

Bu haliyle davacının eyleminin, anılan Kanun hükmündeki suç tanımına uymadığı, diğer bir ifadeyle, disiplin hukukunda yer alan tipiklik şartının gerçekleşmediği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi ısrar kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin kabulüne;

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin ... İdare Mahkemesinin temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,

3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine,

4.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01/06/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY

X-Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; ... İdare Mahkemesinin temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının, usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin reddi ile ısrar kararının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.