45. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında ticari ilişki bulunduğunu, davalının borcunu ödemediğini, bunun üzerine davalı aleyhine İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında icra takibi başlattıklarını, davalının itiraz ederek haksız olarak takibi durduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin adresi Pendik olduğundan ve İstanbul Anadolu Adliyesinin sınırları dahilinde bulunduğundan bu konuda genel yetkili mahkemenin istanbul Anadolu Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğunu, davacı mahkemenizin yetkili olduğunun belirtmiş olsa da, cevap dilekçelerinde ekli bulunan Kartal .... Noterliğinin 11/07/2017 tarih ve ... numaralı ihtarnamesi ile müvekkili tarafından taraflar arasında akdedilen 03/07/2017tarihli sözleşmenin tek taraflı olarak fesh edildiğini, ve henüz verilmeye başlanmamış olan hizmetinde verilmemesini, internet sitelerinde kendi reklamına henüz yer verilmediğini ve artık yer verilmesini de istemediğini ihtaren bildirdiğini, söz konusu ihtara kadar davacı tarafından müvekkiline henüz verilmiş bir hizmet bulunmadığını, ihtarname ile de sözleşme feshedilerek artık anlaşılan hizmetin talep edilmediği davacıya bildirdiğini, davacı tarafından huzurda açılan davada 19/07/2017 tarihli "mal/hizmet faturası" kesildiği dava dosyasından anlaşılmadığını, davacının yalnızca fatura kesmiş olması bu alacağın varlığını göstermediğini, tek başına fatura kesilmiş olmasının verilmeyen bir hizmetin bedelini talep etmek için yeterli olamayacağını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece "Dava ; cari hesaba dayalı itirazın iptali davasıdır. Davacı; davalı ile reklam sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre davalının fesih hakkı bulunmadığı halde sözleşmeyi feshettiğini, kendisine gönderilen faturaya itiraz etmediğini beyanla itirazın iptalini talep etmiş, davalı ise esnaf olması nedeniyle yetki sözleşmesinin geçerli olmadığını, takibe konu hizmetin verilmediğini savunmuştur. Her şeyden önce davalının 2017 yılındaki giderinin 210.122,03 TL olması karşısında, davalının tacir olduğu ve bu nedenle yetki sözleşmesinin geçerli olduğu kabul edilmiştir. Taraflar arasında reklam hizmeti verilmesine dair sözleşme imzalandığı çekişmesizdir.

Uyuşmazlık; hizmetin verilip verilmediği, sözleşmenin feshinin hukuka uygun olup olmadığı noktalarındadır. Her ne kadar davacı tarafından davalının sözleşmeyi haksız olarak feshettiği iddia edilmiş ise de, itirazın iptali davaları takip talebine sıkı sıkıya bağlı olan davalardandır. Davacı takip talebinde borcun nedeni olarak cari hesap ilişkisini gösterdiğinden, feshe dair değerlendirme yapılmasına imkan bulunmamaktadır. Cari hesap bakımından durum değerlendirildiğinde; taraflar arasında reklam sözleşmesi imzalandığı ihtilafsız ise de, davalı hizmetin verildiğini kabul etmemektedir. Bu durumda hizmetin verildiğini ispat yükü davacıdadır. Fatura tek başına alacağı ispata yeterli olmadığı gibi, faturaya itiraz edilmemiş olması da sonucu değiştirmeyecektir. Hal böyle iken hizmetin verildiğine dair delil getirilememiş olması sebebiyle davanın reddine" karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; davaya konu sözleşme internet üzerinden tanıtım ve reklam sözleşmesi olup dava dilekçemizin delil kısmında ... ve bilirkişi incelemesi olmasına, cevaba cevap dilekçemizde ... uzantısı verilerek incelenmesini istenmemize rağmen mahkemece bilişim alanında inceleme yapılmadan eksik inceleme ile hüküm kurulmuştur.

Bilirkişi raporu alınması gerekmektedir. .müvekkil şirket www... internet sitesinde davalı şirkete hizmet vermiştir. hizmetin verilip verilmediği ancak ve ancak bilişim alanında uzman bir bilirkişi aracılığıyla tespit edilebilir. hizmetin verildiğine dair tarafımızca ancak ve ancak ekran görüntüleri sunulabilmektedir. ayrıca taraflar arasında imzalanan dava konusu sözleşmenin 9.7. maddesindeki “taraflar, işbu Sözleşme 'den kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde ...'un defter ve muhasebe kayıtlarının ve belgelerinin kesin delil olduğunu gayri kabili rücu ve kesin olarak kabul beyan ve taahhüt ederler.” hükmü gereği müvekkil şirket defterlerinin lehe delil niteliği taşıdığı sabittir. Hal böyle iken mahkemece verilen kararın başta dinlenilme hakkı olmak üzere hukukun genel ilkelerine, mevzuata ve yerleşik içtihatlara tamamen aykırı ve sürpriz sayılacak nitelikte olduğu açıktır.'' şeklinde beyanda bulunarak kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nin 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, taraflar arasındaki üyelik sözleşmesinden kaynaklı cari hesap alacağına dayalı başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası incelendiğinde; davacının 5.585,00 TL asıl alacak ve 149,97 TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 5.734,97 TL alacağın tahsili için takip başlatıldığı, davalının yasal süresinde ödeme emrine itiraz ettiği, davanın yasal 1 yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. İcra takibinde takibin dayanağı 17/10/2017 vade tarihli cari hesap alacağı olarak belirtilmiştir.

Davacı taraf, dava dilekçesinde sözleşmeye bağlı olarak 19/07/2017 tarihinde 5.585,00TL bedelli gelin saçı ve makyajı açıklamalı e-fatura düzenlendiğini beyan etmiştir. Taraflar arasındaki sözleşme TTK'nda düzenlenen bir sözleşme türü değildir. 6100 sayılı HMK'nın 114. maddesinde dava şartları tek tek sayılmış olup dava şartı, davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi ve karar verilebilmesi için varlığı veya yokluğu mutlaka gerekli olan şartlardır. Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını re'sen belirleyecektir.

HMK'nın 114.maddesinde düzenlenen dava şartları mahkemeye, taraflara ve dava konusuna (müddeabihe) ilişkin olmak üzere, üçe ayrılır. Mahkemeye ilişkin dava şartları; "yargı hakkı, yargı yolu, görev, kesin yetki", taraflara ilişkin dava şartları; "davada iki tarafın bulunması, taraf ehliyeti, dava ehliyeti, davaya vekalet ehliyeti ve geçerli vekaletname, davayı takip yetkisi", dava konusuna ilişkin dava şartları ise; "davacı tarafından gider avansının yatırılması, teminat gösterilmesine ilişkin kararın yerine getirilmesi, kesin hüküm bulunmaması, hukuki yarar (menfaat) bulunması, davanın derdest olmaması" olarak sıralanmaktadır.

HMK'nın 114/2 maddesinde ise diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümlerin saklı olduğu ifade edilmiştir.

HMK'nın 1. maddesinde; "Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar, kamu düzenindendir." hükmü yer almaktadır.

HMK'nın 114/1.c maddesi uyarınca "Mahkemenin görevli olması" dava şartlarından olup,

HMK'nın 138 maddesi dikkate alınarak dava şartlarının öncelikle karara bağlanması gerekmektedir. Yine HMK'nın 115. maddesinde "Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir..." düzenlemesi yer almaktadır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4/1.maddesinde; "Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın; a) Bu Kanunda, b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde, d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta, e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde, f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır." hükmüne yer verilmiş ve TTK'nın 5/1. maddesinde ticari davalara bakmakla görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğu belirtilmiştir. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalar olup TTK'nın 4/1.maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır.Nispi ticari davalar ise her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır.

TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Buna göre bir uyuşmazlığın ticari dava niteliğinde olabilmesi için, her iki tarafın da ticari işletmesini ilgilendirmesi yahut aynı maddenin alt bentlerinde düzenlenen istisnalardan birine dahil olması gerekmektedir. Yine Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlediğinden,

TTK'nın 19/II.maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Asliye Ticaret Mahkemelerinin görevi, ticari davalarla sınırlı olup, davanın ticari dava olup olmadığının TTK'nın 4.maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

TTK'nın 4/1.bendinde nispi ticari dava, "her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları'' olarak belirtilmiş ve nispi ticari dava ticari işletme kavramı ile tanımlanmış olup,

TTK'nın 11.maddesi; "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir." şeklinde düzenlenmiştir yani ticari işletmeden bahsedilebilmesi için; esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet, bu faaliyetin devamlı olması ve bu faaliyetin bağımsız yürütülmesi şeklinde üç unsurun bulunması gerekmektedir.

TTK'nın 15.maddesinde esnaf kavramı "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi" olarak tanımlanmıştır. 5362 nolu Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu'nun 3. maddesinde Esnaf ve Sanatkar: İster gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak tanımlanmıştır.TTK'nın 24 ve devamı maddelerde düzenlenen ticaret siciline ilişkin hükümler tacir sıfatını taşımanın tescile bağlı olmadığı üstelik bu sıfatı taşımanın sonucu ve gereği olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle esnaf boyutunu aşan ticari işletme işleten kimsenin ticaret siciline kaydını yaptırmamış olması, tacir olmadığını göstermediğinden esnaf sayılmasını gerektirmez. 21/07/2007 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 18/06/2007 tarihli 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, bu kararda 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 63 üncü maddesi ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 12.maddesi (6102 sayılı TTK 11.maddesi) ve 17.maddesinin (6102 sayılı TTK 17.maddesi) uygulaması bakımından; a) Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği ve Resmî Gazete’de yayımlanacak esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 177 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını, (2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve sanatkâr sayılmaları ile esnaf ve sanatkâr siciline ve dolayısıyla esnaf ve sanatkarlar odalarına kaydedilmeleri,Ancak, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı iken, daha sonraki yıllarda yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı, esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerini aşanların kendileri istemedikçe ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği bünyesindeki odalara kayıt için zorlanmaması, yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerinin altı katını aşanların ise kayıtlarının, esnaf ve sanatkâr sicili marifetiyle ticaret siciline aktarılması, b) 213 sayılı Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve bu Kararın (a) bendinde belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları ile ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin bünyesindeki odalara kaydedilmeleri kararlaştırılmıştır.Davalı gerçek şahıs olup, tacir olup olmadığı araştırılmamıştır. Öncelikle bu hususta araştırma yapılarak dava tarihi itibari ile davalının tacir olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Bu nedenle, davalının varsa ticaret sicil kayıtlarının getirilmesi, yoksa bağlı olduğu vergi dairesinden hangi usulde defter tuttuğunun sorulması, vergi kayıtları getirtilerek yukarıda yapılan açıklamalar ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 177 nci maddesinde belirtilen hususlar (defter tutma ve sınıf değiştirme hadlerine dair vergi usul kanunu genel tebliğleri ile her yıl için ayrı ayrı belirlenen sınırlar) dikkate alınarak esnaf sınırını aşan ticari işletme sahibi olup olmadığı ve tacir olarak kabul edilip edilmeyeceği gerekirse bu yönde bilirkişi incelemesi yaptırılarak tespit edilmelidir. Zira davalının tacir ve ticari işletme sahibi olmadığının belirlenmesi halinde, taraflar arasındaki sözleşmenin TTK 'da düzenlenmemiş ve TTK'nın 4.maddesi kapsamında mutlak ticari davalar arasında sayılmamış olması nedeniyle, mahkemece görev hususunun öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir. Davalının dava tarihi itibari ile tacir veya ticari işletme sahibi olduğunun belirlenmesi halinde nispi ticari dava gündeme gelebilecek ise de, bu şartları taşımadığı takdirde eldeki dava nispi ve mutlak ticari dava niteliğinde olmayacağından, bu durumda görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olacağı nazara alınmalıdır. Açıklanan nedenlerle, mahkemece gerekli araştırma yapılarak öncelikle dava şartı niteliğinde olan görev hususunun değerlendirilmesi gerektiğinden, davacı vekilinin sair istinaf sebepleri şimdilik incelenmeksizin, 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi nazara alınarak istinaf istemlerinin kabulü ile kararın HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;

1.Davacı vekilinin sair istinaf sebepleri şimdilik incelenmeksizin, istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1018 E. 2020/794 K. Sayılı 30/11/2020 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,3-Davacı tarafça yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,5-Davacının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.13/03/2024