9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA:Davacı/Karşı Davalı Vekili 19.02.2016 Tarihli Dava Dilekçesinde Özetle; Davalı şirketin ------- proje ve şantiyelerinde müvekkilleri tarafından güvenlik hizmeti sağlandığını ve güvenlik elemanı temin edildiğini; bu kapsamda 14 adet fatura olmak üzere toplam 120.320,95.-TL bedelli faturalar düzenlenerek davalı şirkete iletildiğini, davalı tarafından ise bu faturalar için toplam 62.647,97.-TL ödeme yapıldığını ve bakiye 57.672,98.-TL alacaklı olduklarını; yapılan ihtarata rağmen ödemenin yapılmaması üzerine ------ sayılı dosyasından icra takibine geçtiklerini, davalı tarafın takibe haksız olarak itiraz ettiğini belirterek davalı aleyhine başlattıkları icra takibine karşı davalının itirazının iptali ile alacağın en az %20'si nispetinde İcra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı/Karşı Davacı Vekili 13.05.2016 Tarihli Cevap/karşı Dava Dilekçesinde Özetle: Davacı /karşı davalı şirket ile müvekkilleri arasında -------- tarihli Hizmet Anlaşmaları'nın imzalandığını ve bu kapsamda davacı / karşı davalı tarafından müvekkillerine güvenlik sağlama hizmetinin üstlenildiğini, ancak davacı / karşı davalının sözleşme hükümlerine uymadığını ve eksik sayıda personel ile hizmet vererek güvenlik zafiyetine sebep olduğunu, böylece edimini hiç ya da gereği gibi yerine getirmediğini; bunun akabinde hiçbir güvenlik görevlisinin işe gelmeyerek çalışma sahalarını terk ettiğini, takibe konu faturaları da bu kapsamdaki ödemezlik defien binaen ödemediklerini; davacı / karşı davalının güvenlik hizmeti veren personelinin ücretlerini ödememesi ve ------- primlerini eksik bildirdiğini, bu sebeple 39 işçisi tarafından asıl işveren olduğu iddiasıyla müvekkilleri şirkete karşı İş Mahkemeleri'nde davalar açıldığını ve bu davalara maruz kaldıklarını; ayrıca bu davalardan 4 tanesinin yerel mahkemede sonuçlandığını ve müvekkilleri tarafından dava dışı işçilerin alacaklı oldukları icra takip dosyalarına toplam 78.332,06.-TL bedelli teminat mektupları ibraz edildiğini, işbu dava yönünden anılan işçilik alacakları dosyalarının kesinleşmesinin beklenmesi gerektiğini ve ödemek zorunda kalacakları tüm meblağlar yönünden rücu hakları bulunduğunu belirterek takas def'i ileri sürdüklerini savunarak davanın reddine; karşı dava bakımından rücu kapsamındaki alacaklarının takas mahsubu ile cezai şart tazminatı bakiye alacaklarından şimdilik 10.000,00.-TL'nin dava tarihinden itibaren işlemeye başlayacak ticari avans faizi ile davacı / karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.11.10.2023 Tarihli Bilirkişi Raporunda Özetle;Asıl Davada İtirazın İptali Yönünden: Asıl dava olan itirazın iptaline konu ------- sayılı dosyasında 57.672,98.-TL asıl alacak ve 99,55.-TL işlemiş faiz hesaplandığı, takip tarihi olan 08.12.2015 tarihinden itibaren davacı / karşı davalı alacaklı tarafın, asil alacak miktarına ticari avans faizi yürütülmesini isteyebileceği, asıl davada, davacı / karşı davalı taraf lehine icra inkâr tazminatına hükmedilmesi yönünden tüm hukuki takdirin Sayın Mahkeme'ye ait olduğu,

Asıl Davada Takas Mahsup Defi Yönünden; Davalı / karşı davacı tarafın takas mahsup define ilişkin yapılan incelemede, taraflar arasında dava dışı İşçilere karşı, İş Kanunu m.2/6 gereği asıl işveren alt işveren İlişkisi tespiti kesinleşen davalar yönünden, taraflar arasında imzalarımış Hizmet Anlaşmaları kapsamında davalı / karşı davacının tam rücuunun söz konusu olduğu; bu kapsamda davalı / karşı davacının dava dışı işçilere ödediği tüm bedelleri davacı / karşı davalıya rücu edebileceği; yapılan hesaplamalarda davalı / karşı davacının rücu alacağı olarak, davacı / karşı davalının işçileri için icra dosyalarına yaptığı ödemeler toplamının 116.410,98.-TL olarak hesaplandığı; müteselsil borçluluğun iç ilişkisinden kaynaklanan rücuen alacaklarda muacceliyetin müteselsil borçlu tarafından alacaklıya ifa ile gerçekleştiği; davalı / alacaklının yaptığı ve takas mahsup def'ine konu 116.410,98.-TL'nin işbu dava tarihinden sona dava dışı 3 işçinin alacaklı olduğu icra takip dosyalarına ödenmiş olduğu, Karşı Davada Ceza Koşulu Talebi Yönünden: Davalı / karşı davacı tarafın ceza koşulu talebi yönünden, taraflar arasındaki Hizmet Anlaşması m.7.6'nin geçerlilik denetimi hakkında hukuki takdir Sayın Mahkeme'ye ait olmak üzere, ceza koşulunun dava dışı üçüncü kişiler olan davacı / karşı davacı ------ işçilerine yapılmamış ödemelere dayandığı; bu işçilerin ücret kabilinden olan alacaklarının süresinde ödenmemesi halinde günlük 100,00.-TL ceza bedeli öngörüldüğünün anlaşıldığı, ceza koşulu geçerli olarak kabul edildiği takdirde, her bir işçi için ayrı ayrı değil davacı / karşı davalı ------ herhangi bir ödememesinden kaynaklanan kümülatif ceza bedeli kararlaştırıldığı anlaşılmakla; bu kapsamda en erken açılan davanın tarihi ile işbu karşı davanın açıldığı tarih arasında hesaplanan ceza bedelinin 121.900,00.-TL olduğu, sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Asıl Dava Açısından;

Asıl dava, davacı/karşı davalı tarafın hizmet alım sözleşmesi kapsamında davalı/karşı davacıdan olana alacakları iddiasına ilişkin icra takibindeki itirazın iptali ile davalı/karşı davacı şirketin asıl işveren olarak sorumlu olabileceği davacı/karşı davalının işçilerine yaptığı/yapacağı ödemelerin takas mahsubuna; karşı dava ise davalı/karşı davacının varsa cezai şart bedeli alacağının tahsiline ilişkindir.Davacı/alacaklı tarafından davalı/borçlu şirkete karşı------sayılı dosyasından 08.12.2015 tarihinde başlatılan icra takibinde toplam 14 faturada bakiye alacak iddiası ile 57.672,98.-TL asıl alacak ve 1.280,00.-TL işlemiş ticari faiz talep edilmiş olup; davalı/borçlu tarafından takibe 15.12.2015 tarihinde itiraz edilmekle; İİK m.66 gereği takip durdurulmuştur.6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 139. Maddesinde; "İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir.Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir.Zamanaşımına uğramış bir alacağın takası, ancak takas edilebileceği anda henüz zamanaşımına uğramamış olması koşuluyla ileri sürülebilir. "6098 sayılı TBK 143 üncü maddesinde; "Takas, ancak borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirmesiyle gerçekleşir. Bu durumda her iki borç, takas edilebilecekleri anda daha az olan borç tutarınca sona erer.Cari hesapla ilgili ticarete ilişkin özel teamüller saklıdır." düzenlemeleri mevcuttur.

Görüldüğü üzere 6098 sayılı TBK 143/1 birinci fıkrası uyarınca, takas, borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirmesiyle gerçekleşeceğinden takasın sağlanması için mutlaka ayrı bir dava veya karşı dava açılması gerekmez. Borçlu, kendisine karşı açılmış olan bir dava içerisinde takas-mahsup talebinde bulunabilir ve böylesi bir talep, usul hukuku anlamında bir defi niteliği taşır. Davalı karşılık dava açmadan sadece takas savunmasında bulunmakla yetinebilir, ilk itirazlardan, farklı olarak, defilerin esasa cevap süresi içinde bildirilmeleri zorunlu değildir. Dolayısıyla, takas-mahsup defi, esasa cevap süresi geçtikten sonra dahi bildirilebilir. Takas hakkını ileri sürenin alacağı, dava edilebilir bir alacak olmalıdır. Takası ileri süren tarafın alacağının tartışmalı olması, takas ileri sürülmesine engel değildir. Alacağı tartışmasız olan taraf bu takasa itiraz edebilir ve kendi alacağını dava edebilir. Takası ileri süren tarafın bunun için dayandığı alacak, talep ve dava edilebilir bir alacak olması gerekir. Bunu istisnası zaman aşımına uğramış borçlarda görülür. Zaman aşımına uğramış borç talep ve dava edilebilir olamamasına karşın, alacaklı buna takas için dayanabilir. Kanun takas için bir irade açıklaması aramaktadır. Takası gerçekleştirmek için irade açıklamasına takas beyanı denir. Bu beyan bir taraflı bir hukuksal işlemdir. Bu işlem bir yenilik doğuran hakka dayanır. Tarafların biri, borcu ile alacağını takas ettiğini karşı tarafa bildirerek, bu hakkını kullanmış olacaktır. Takas hukuki niteliği itibari ile bozucu yenilik doğuran bir haktır.

Borçlunun takas hakkını kullanma isteğini, alacaklıya bildirmesi gerekir. Takas bir sözleşme olmadığı için karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Takas aynı zamanda borcu sona erdirdiği için bir tasarruf işlemidir. Bu nedenle borçlunun takas edilecek alacak üzerinde tasarruf yetkisine sahip olması gerekir.

Somut olay değerlendirildiğinde; eldeki asıl dava fatura alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptaline ilişkin olup, öncelikle davacı tarafın takibe dayanak yaptığı faturalara konu hizmetin davalıya verildiğini ispat külfeti altında olup takibe konu faturaların her iki tarafın ticari defterlerinde kayıtlı olduğu yapılan bilirkişi raporundan anlaşılmaktadır.

Davanın itirazın iptali olduğu ve takip talebiyle sıkı sıkıya bağlı olduğu gözetilerek davalının takas ve mahsup define konu alacakların takip tarihi itibariyle muacceliyet koşullarının oluşmadığı anlaşılmıştır. Dosya kapsamından tespit edildiğine göre, işbu davanın açıldığı tarihte dava dışı işçilerin açmış oldukları işçilik alacakları davaları kesinleşmemiş ve dava dişi işçilere taraflarca herhangi bir ödeme yapılmamış haldedir. Davalının rücu alacağının ilk tarihi 28/07/2017 dir. Takip tarihi 08/12/2015 tarihi itibariyle davalının takas mahsup defiine konu alacağı muaccel değildir. Bu nedenle davalının takas mahsup defiinin reddine karar verilmiştir ---------6098 sayılı TBK'nun 443.maddesinde; "Sözleşmenin sona ermesi durumunda, taraflardan her biri, diğerinden veya üçüncü bir kişiden diğerinin hesabına, hizmetle ilişkili olarak almış olduğu şeyleri geri vermekle yükümlüdür. İşçi, özellikle motorlu taşıtları ve trafik izin belgelerini, alacaklarından fazla olduğu ölçüde ücret ve masraf avanslarını geri vermekle yükümlüdür. Tarafların hapis hakları saklıdır." hükmüne yer verilmiştir. Madde hükmünde açıkça tarafların sözleşme kapsamında diğerinden almış oldukları şeyleri geri vermekle yükümlü oldukları ve bu kapsamda hapis haklarının saklı olduğu belirtilmiştir.

Davalı tarafça bu hüküm uyarınca, dava dışı şirketin alacağı hakkında hapis hakkı uygulandığı ifade edilmiş ise de, dava dışı şirketin alacağı, yasal düzenlemelerde ifade edilen, "karşı tarafa ait olup onun rızasıyla hizmetle ilişkili olarak diğerinden alınan şey/şeyler" kapsamında değerlendirilemeyeceği için hapis hakkının borç üzerinde kullanılması mümkün değildir.

TBK'nun 97. maddesinde; "Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir." hükmü uyarınca, koşullarının oluşması halinde ödemezlik def'inin ileri sürülmesi mümkündür.

Aynı Kanun'un 188. maddesi ise; "Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir. Borçlu, devri öğrendiği anda muaccel olmayan alacağını, devredilen alacaktan önce veya onunla aynı anda muaccel olması koşuluyla borcu ile takas edebilir." şeklinde düzenlenmiştir. Bu hüküm karşısında, ödemezlik def'inin koşulları varsa, temlik alana karşı da ileri sürülebilir.İmzalanan hizmet sözleşmesinin 7. maddesi uyarınca, ifa sırası belirlenmiş olup, öncelikle dava dışı ----- tarafından hizmetin verileceği, akabinde davalı tarafından ise aynı maddede belirlenen sürelerde hizmet bedelinin ödeneceği açıktır.Davalı tarafça, hizmet sözleşmesi kapsamında çalışan işçilerin açtıkları davalar nedeniyle hapis hakkı kullanıldığı belirtilerek ödemezlik defi ileri sürülmüştür.

Hizmet alım sözleşmesi gereğince asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunması halinde, asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak İş Kanunundan kaynaklanan yükümlülükler nedeniyle, alt işverenle birlikte müteselsilen sorumludur. Burada Kanundan kaynaklanan bir teselsül hali söz konusudur ve işçi alacağının güvence altına alınması amacıyla getirilmiş olan sadece işçilere karşı bir sorumluluktur. Asıl ve alt işveren arasındaki ilişkide ise iş hukuku değil, Borçlar Kanunu ve sözleşme hukuku esas alınacağından, uyuşmazlığın taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre çözümlenmesi gereklidir. Alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olan borçlular, kendi aralarındaki iç ilişkide, bu husustaki nihai sorumluluğun hangi tarafa ait olduğu konusunda bir anlaşma yapabilirler. Nitekim 818 sayılı Borçlar Kanunun 146.maddesinde "Borcun mahiyetinden hilafı istidlal olunmadıkça, müteselsil borçlulardan her biri alacaklıya yapılan tediyeden birbirine müsavi birer hisseyi üzerlerine almağa mecburdur. Ve hissesinden fazla tediyede bulunan, fazla ile diğerlerine rücu hakkını haizdir. Birinden tahsili mümkün olmayan miktar, diğerleri arasında mütesaviyen taksim olunur." (6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 167. maddesi "Aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça, borçlulardan her biri, alacaklıya yapılan ifadan, birbirlerine karşı eşit paylarla sorumludurlar. Kendisine düşen paydan fazla ifada bulunan borçlunun, ödediği fazla miktarı diğer borçlulardan isteme hakkı vardır.") şeklindeki hükümde de, müteselsil borçlulardan her birinin alacaklıya yapılan ifadan birbirlerine karşı genel olarak eşit paylarla sorumlu oldukları, ancak bunun aksinin taraflar arasında düzenlenecek sözleşme ile kararlaştırılabileceği açıkça belirtilmiştir.Somut dosya kapsamında ise; taraflar arasında imzalanan sözleşmede yüklenici (davacı) tarafından işçilerin alacakları ödenmediği sürece, işverenin (davalı) hizmet bedelini ödenmeyeceği yönünde bir düzenleme yer almamaktadır. Bu durum karşısında davalının ödemezlik def'ini ileri sürmesi de mümkün değildir. Taraflar arasındaki hizmet sözleşmesi kapsamında çalışan işçilerin açmış olduğu dava sonucu, taraflarca bir ödeme yapılması halinde, aralarındaki hizmet sözleşmesi kapsamında sorumluluklarının değerlendirilmesi ayrı bir dava konusu olup, sözleşmede ödemezlik def'inin ileri sürülebileceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Davacının alacaklı olduğu bedel, davalının kabulünde olup miktar yönünden taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır. Ayrıca davacı tarafından hizmetin verildiği de sabittir. Açıklanan nedenlerle davalının ödemezlik defiinde reddi gerekmiştir -----İlgili vergi dairelerinden tarafların karşılaştırmalı Form ------- örneklerinin celbi istenmiş olup; buna göre: davalı /karşı davacı şirketin ----- görüntülerinin tetkikinden, davacı/karşı davalı şirketten 2014 yılında KDV hariç toplam 406.906,00.-TL bedelli 57 fatura, 2015 yılında KDV hariç toplam 104.063,00.-TL bedelli 12 faturanın kayda alındığı görülmektedir. Davalı/karşı davacı şirketin Hizmet Sözleşmesi'nin devamı esnasında eksik veya kusurlu ifaya yönelik karşı tarafa bir bildiriminin bulunmadığı; yukarıda detayları verildiği gibi, tüm faturaları itirazsız olarak ----- bildirimleri kapsamında, alış kayıtlarına eklediği anlaşılmakla tarafların defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucu davacı/karşı davalı alacaklının davalı/karşı davacı borçludan verilen hizmet nedeniyle 57.672, 98 TL alacaklı olduğu kanaatine varılmıştır. Davalı / karşı davacı tarafından sunulmuş olan Görev Yeri Defteri fotokopileri üzerinde bilirkişi tarafından yapılan inceleme sonucu; anılan kayıtlardan eksik ya da kusurlu ifa ya da yetersiz personel iddiası tespit edilememiş olup bu husus davalı/karşı davacı tarafça ispat edilememiştir.Ödememe ihtarını içeren, davacı/karşı davalı alacaklının keşide ettiği ---------yevmiye numaralı ihtarnamesi TBK m.117/1 kapsamında temerrüt ihtarı olarak kabul edilmekle; ihtarnamede tebliğden itibaren 1 hafta içinde ödeme koşulu da yer aldığından; bu sürenin bitimi olan 03.12.2015 ile takip tarihi olan 08.12.2015 arası dönem için 6 günlük ticari avans faizi üzerinden işlemiş faiz hesaplanacaktır: 57.672,98 x W10,5 (yıllık ticari faiz)/365 x Ggün — 99,55.-TL işlemiş faiz kabul edilecektir. Ancak davacı/karşı davalı dava dilekçesinde faiz talep etmediği ve dava değerini 57.672,98 TL olarak belirttiğinden taleple bağlılık ilkesi gereğince işlemiş faiz yönünden hüküm kurulmamıştır.Karşı Dava Açısından; Türk Borçlar Kanunu'nun Ceza Koşuludüzenlemesine ilişkin 179.maddesinde “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir. Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.” yönünde düzenleme mevcut olup; taraflar arasında imzalı sözleşmede belirtilen 7.6.maddedeki ceza koşulu ise sözleşmenin tarafı olmayan davacı/karşı davalının işçilerine yapacağı ödemelerden kaynaklanan türde düzenlenmiştir.Ceza koşulu, borçlunun asıl borcunu ileride, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği fer'i edim olarak nitelendirilmekte olup; bu nedenle asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlâli ile doğabilecek olan feri bir edimdir. Borçlu cezai şart ödemeyi taahhüt etmişse, artık alacaklı herhangi bir zarara uğradığını iddia etmek veya zararı İspat etmek zorunda kalmadan, tazminat elde etme imkânını bulacaktır.Taraflar arasında imzalanmış Hizmet Anlaşması'nın 7.6.maddesindeki ceza koşulu, davacı/karşı davalı ----- işçilerine maaş ve ücretlerini ve/veya ---- primleri ve yetkili makamlara yapılması gereken tüm ilgili ücretlerin ödenmemesine ilişkin olup; üçüncü kişi konumundaki ------ işçilerine yapılmayan ödemelere ilişkin davalı/karşı davacının, asıl işveren olarak kabulü halinde dahi, ceza koşulunun asıl borca ilişkin olarak düzenlenmediği anlaşılmakla ceza bedeli kararlaştırılmasının geçerli olmadığı kanaatine varılarak karşı davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

Yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı incelendiğinde; Davalı/karşı davacı takip borçlusunun------ Esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile 57.672,98 TL asıl alacak üzerinden takibin devamına, hükmolunan asıl alacak bilinir ve belirlenebilir olduğundan kabulüne karar verilen 57.672,98 TL asıl alacağın %20'si oranında 11.534,60 TL icra inkar tazminatının davalı/karşı davacıdan alınarak davacı/karşı davalıya verilmesine, ayrıca karşı davanın ise reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.