11. Hukuk Dairesi

KARŞI OY YAZISI Dava, davacının şifresi üçüncü kişilerce kullanılmak suretiyle davalı banka şubesinde mevcut hesabından yapılan havaleler yoluyla gerçekleşen zararın davalı bankadan tahsiline yöneliktir. Mahkemece zarardan davalı bankanın sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle dava reddedilmiş olup Dairemiz çoğunluğunca benimsenen ve bozma kararına yansıtılan gerekçe ile yerel mahkeme kararının davacı lehine bozulmasına karar verilmiştir. Bozma kararında belirtilen sair gerekçelere, bu kapsamda taraflar arasındaki hukuki ilişkinin usulsüz tevdi olarak adlandırılması gerektiğine, bu ilişki çerçevesinde davacı mudi tarafından ödünç verilen ve davalı yanca saklanan para üzerindeki tüm sorumluluğun davalı saklayan bankaya geçmiş bulunduğuna, bu anlamda dolandırıcılık eyleminin doğrudan davalı bankaya karşı işlenmiş olduğuna, bankaların kendilerine yatırılan paraları mudilerine istendiğinde iade etmekle yükümlü olduklarına ve 5411 sayılı Yasa’nın 61. maddesi uyarınca, maddede belirtilen istisnalar dışında bu yükümlülüğün sınırlandırılamayacağına ilişkin Dairemiz çoğunluğunca da benimsenen değerlendirmelere katılmaktayım. Ancak, yine bozma ilamında da vurgulandığı üzere, davalı banka, aslında kendi parası üzerinde gerçekleştirilen bu dolandırıcılık eyleminde, davacı mudinin de kusurlu hareketinin rol oynadığını ispat ederse, mudinin kusuru ölçüsünde iade etmekle yükümlü olduğu meblağdan mahsup talebinde bulunabilir. Somut dava bakımından davalı bankanın savunmasının söz konusu mahsup istemine ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Hal böyle olunca, davalı bankanın, davacının kişisel bilgilerinin kötüniyetli kişiler tarafından ele geçirilmesinde davacı mudinin kusurunun bulunduğuna ilişkin savunmasının ne biçimde kanıtlanmış sayılacağı hususu önem arzeder. Kişisel görüşüm, bu konuda fiili karinelere ve taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine değer vermek gerektiği yolundadır. İnternet bankacılığı sistemleri, hemen herkes tarafından da bilindiği üzere, iki taraflı bir yapıya ilişkin olup, bankanın kullanıcının bilgisayarına kadar uzanan ve fakat orada sonlanan bir çizgi biçimindeki sistemi korumak amacıyla almış olduğu güvenlik önlemlerinin, mudinin kendi egemenlik sahasında kalan ve bankanın müdahalesine açık olmayan bilgisayar sistemine ve bu sistemde kayıtlı kişisel bilgilerinin korunmasına da teşmil edilebilmesi teknik olarak mümkün olmadığı gibi arzulanan bir durum da değildir. Buna mukabil, kullanıcı mudinin de bankanın korumakla yükümlü olduğu sistemde mevcut kişisel verilerini banka sistemine dahil olarak koruması söz konusu olamaz. Bu durumda, kısaca ifade edilecek olursa, sisteme dahil olan her iki yanın da kendi sorumluluk alanlarında yeterli güvenlik önlemlerini almaları halinde sistemin sorunsuz işleyeceği, kötüniyetli üçüncü kişilerin sisteme her iki uçtan da girmelerine olanak bulamayacakları söylenmelidir. Kişisel verilerin sisteme dahil olan tarafların hangisinden elde olunduğunun saptanması teknik bir konu olup HUMK’nun 275. maddesi uyarınca doğrudan taraflara ait sistemler üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesi suretiyle anlaşılabilecektir. Mahkemece bu çerçevede bir inceleme ve araştırma yapılmamış, dosya üzerinde alınan raporla yetinilmekle birlikte davacı mudinin kişisel verilerini korumakta gerekli özeni göstermediği belirlemesine yer verilmiştir. Mahkemece yapılan incelemenin yeterli olmadığı açıktır. Mahkemece yaptırılacak inceleme ile kişisel verilerin, davacının korumakta yetersiz kaldığı kendi sisteminden elde olunduğu saptanacak olursa, burada fiili bir karinenin varlığının da söz konusu olacağı, bu fiili karinenin ise ispat yükü üzerinde olan davalı banka lehine, davacının ise aleyhine sonuç doğuracak nitelikte olmakla, aksini ispatlamanın bu kez davacıya düşeceğinin kabulüyle eksik incelemeye dayalı kararın bozulması gerekirken Dairemiz çoğunluğunca benimsenen ve davalı bankanın savunmasını ispat edemediği değerlendirmesine ve giderek tümüyle kusurlu olduğu kabulüne dayalı bulunan bozma kararına katılmayı olanaklı görmüyorum.