31. Hukuk Dairesi

(İnceleme Aşamasında Kararın Kaldırılarak Yeniden Hüküm Kurulması/ HMK 353/1-b.2)

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan satışa izin ve alacak istemlerine ilişkin davada mahkemece asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerinin istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede; TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

Asıl davada davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı arasında 01/09/2011 tarihinde akdedilen taşeronluk sözleşmesinin davalının yükümlülüklerini yerine getirmemesi sebebi ile feshedildiğini, sözleşme feshedildikten sonra hem şirket yetkilisine hem de davalı şirkete Ankara 56. Noterliği'nin 14/06/2013 tarih ve 13179 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile şantiye mahallinde bulunan malzemelerin gelip teslim alınması, aksi takdirde malzemelerin sökülerek müvekkiline ait ... numaralı parsellere taşınacağının ve giderlerin rücu edileceğinin ihtar edildiğini, ihtarnamenin 21/06/2013 tarihinde davalıya tebliğ edildiğini, ancak davalının malzemelerini teslim almayarak temerrüde düştüğünü, bunun üzerine müvekkilinin malzemeleri sökerek arsaya taşıdığını, davalıya ait malzemelerin 5 yılı aşkın süredir müvekkili şirketin arsasını işgal ettiğini ve müvekkilinin arsasını yeteri kadar kullanamamasına ve arsadan faydalanamamasına sebep olduğunu beyan ederek; 2 adet mini çekiş, 1 adet ofis kontey (520*216/233), 4 adet ırgat (halat saran tanbur), 1 adet mini çekiş başlığı, 1 adet 4 m.lik tekne, 1 adet dairesel duba (5,9 m uzunluğunda, 1,9 m çapında); 1 adet sal (2 m), 4 adet 200'lük U Profil (6 m.lik), 4 adet 160'lık U Profil (6 m.lik), 13 adet 100'lük U Profil (4 m.lik), 1 adet 200'lük U Profilden yapılmış çerçeve (8,50 m.uzunluğunda, 2,50 genişliğinde) 20 adet 160 U Profil (3 m.lik), 3 adet 6 mm sac (1,2 m genişliğinde, 5,0 m. Uzunluğunda), 1 adet 10 tonluk vinç, 2 adet konteynır (SP 129416 ve ASF 010132) malzemeler için açık arttırma yapılmadan müvekkili şirkete satış izni verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, işveren ... İnşaat Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ve müvekkili taşeron olmak üzere 01/09/2011 tarihinde imzalanan sözleşmeye göre "Amasra Limanı Yolcu İskelesi ve Küçük Tekne Yanaşma Yerleri İnşaatı İşi" kapsamındaki projesine uygun kazıkların çakılması ve kazık içi demir ve B.A. imalatının müvekkilince yapılmasının kararlaştırıldığını, işlere ait ölçü ve birim fiyatların sözleşmede kararlaştırıldığını, İşin Ekim 2011'de başlayarak 31/12/2011 tarihinde bitmesinin kararlaştırıldığını, müvekkilinin kendisine ait makine ve ekipmanı davacının iş yerinden almadığının kesinlikle doğru olmadığını, müvekkiline ait makine ve ekipmanın tesliminin defalarca talep edildiğini, ancak dubaları alınarak kullanılamaz hale getirildiğini, "..."nun bütün halinde müvekkiline teslim edilmediğini, müvekkili tarafından işin 01/09/2011 tarihli Sözleşme ve eki belgelere uygun olarak gereği gibi yapılmasına ve asıl yüklenici davacı ile idare arasındaki sözleşme ve eklerine uygun görülerek işin geçici ve kesin kabulünün yapılmış olmasına rağmen haksız olarak şantiyede bulunan makine ve ekipmanlarına el konulduğunu, birlikte bulunması gereken parçaların bildirinden ayrıldığını ve taraflarınca alınmalarına engel olunduğunu, davacı tarafından taraflarınca teslim alınması bildirilen "..."ndaki duba ve aksesuarları (yürüme yolları vs) noksan olduğunun tespit edildiğini, davalının iş yerinde kalmış olan makine ve ekipmanın taraflarına teslim edilmemesi, alıkonması ve ...'ndaki makine ve ekipmanlarda eksiklik olması hususlarının iş yerinde çekilen fotoğraflar ile jandarma eşliğinde hazırlanan "Olay Yeri Görgü Tespit Tutanağı" ile tespit edildiğini, Amasra Cumhuriyet Başsavcılığı'na müvekkili tarafından 10/04/2013 tarihli dilekçe ile davacının müvekkiline ait olan "..."nu yani denizde kazık çakan makine ve ekipman grubunu şantiyesine hapsettiğinden şikayet dilekçesi verildiğini, bu şikayette üstlenilen işi gereği gibi yerine getirmemelerine rağmen davacıdan kaynaklanan hatalı ve eksik işler nedeniyle işin devamının kesintili olarak sağlandığı, iş mahallinde bulunan müvekkiline ait alet edavat, makine ve ekipmanların işin bitmesi nedeniyle inşaat mahallinden çıkarılacağı müteahhit şirkete bildirildiğini, 08/04/2013 günü şantiye şefi vekili ... arandığında kendisinin davacı şirket sahibinin izni olmadan şantiyeden herhangi bir şey çıkarılamayacağını ifade ettiğini, müvekkilinin 09/04/2013 günü şantiyedeki hurda malzemesini satmak istediği halde şantiye kapısının kilitlenmiş ve kapı önüne bir kepçe park edilerek şantiyeye giriş çıkışların kapatılmış olduğunun görüldüğünü, şantiye şefinin arandığını ancak kendisinin kapıyı açamayacağını, şantiyedeki malları ve makinaları dışarı bırakmaması yönünden talimat aldığını belirttiğini, alacaklarının ödenmediği gibi makine ve ekipmanların şantiyede hapis tutulduğunu, çıkmalarının engellendiğini, iş yapılmasına mani olunduğunu, 13/04/2013 günü polis nezaretinde şantiye mahalline girilerek "..."nun ayrılmaz parçaları olan makine ve ekipmanların fotoğraflarının çekildiğini, Ankara 56. Noterliği'nin 14/06/2013 tarih ve 13179 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile taraflarına gönderilen listede müvekkiline ait malların tamamının yer almadığını ve eksikliklerin bulunduğunun tespit edilerek 21/06/2013 tarihli dilekçe ile Amasra Emniyet Amirliği'ne çalıntı mal ihbarında bulunulduğunu, davacı tarafından gönderilen ihtarnamede 2 adet yüzer duba (1.50, 2.40, 12.00 ebatlarında), 2 adet yüzer duba (1.50, 1.50, 3.00 ebatlarında), vinç yürüme yolu 2 adet, yüzer kalıplar ve çelik kalıpların eksik olduğunun belirlendiğini, müvekkiline ait "..."nun mütemmim cüzü olan noksan parçalarının davacının Gölbaşı'ndaki deposunda bulunduğunun 16/07/2013 tarihinde görüldüğünü ve bu tarihte Jandarma Tespit Tutanağı'nın düzenlendiğini, şantiyede bulunan makine ve ekipmanlarını bir bütün halinde teslim etmeyen davacının davasının reddinin gerektiğini, davacının davasını dayandırdığı olguların gerçek dışı olup müvekkiline ait makine ve ekipmanların satışını istemesi için gereken hiçbir koşulun oluşmadığını beyan ederek; davanın reddini talep etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili; davalı şirket ile müvekkili şirket arasında 01/09/2011 tarihinde imzalanan taşeron sözleşmesi ile davalı şirketin taahhüdü altındaki Amasra Limanı Yolcu İskelesi ve Küçük Tekne Yanaşma Yerleri İnşaatı işi kapsamında projeye uygun kazıkların çakılması ve kazık içi demir ve B.A. imalatının müvekkili şirket tarafından yapımının kararlaştırıldığını, yapılacak işlere ait ölçü ve birim fiyatların sözleşme ve ekinde kararlaştırıldığını, 6 adet ara hakedişten sonra düzenlenmesi gereken kesin hesap hakedişinin tanzimine yanaşılmadığını ve bakiye işin bedelini bu şekilde ödemekten kaçındığı gibi müvekkiline ait makine ve ekipmana el konulduğunu, daha sonra parçalara ayrılan yüzer şahmerdan grubuna ait malzemelerin bir kısmının müvekkili tarafından teslim alınmadığını, bunlar için nakliye ve muhafaza masrafları yapıldığı iddiasıyla bu malzemelerin satışı için Ankara Asliye 1. Ticaret Mahkemesi'nin 2018/965 esasına kayıtla dava açıldığını, müvekkilinin kesin teminat olarak 80.000,00 TL teminat senedi vereceğinin sözleşmede kararlaştırıldığını, senedin davalıya verildiğini, işin sözleşmeye uygun olarak tamamlanmasına karşın senedin halen müvekkiline iade edilmediğini, Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesince yapılan keşifte yüzer şahmerdan grubuna ait 5 kalem makine ve ekipmanın muhafaza altına alındığı söylenilen davalıya ait şantiye alanında bulunmadığı gibi, davalı listesinde mevcut olduğu belirtilen makine ve ekipmanların mahallinde tespit edilemediğini, bu ekipman bedellerinin raporda 114.240,00 TL olarak belirtildiğini, davadan önce gerçekleştirilen arabulucuk görüşmelerinin anlaşmazlık ile sonuçlandığını belirterek müvekkili tarafından yapılan işin kesin hesabının mahkeme marifetiyle çıkarılarak davalıya herhangi bir borcun olmadığının tespiti ve fazlaya ilişkin dava talep hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 73.731,35 TL alacağın temerrüt tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili müvekkiline ait ... Grubundaki dubalar ile aksesuarları ve yukarıda belirtilen diğer tüm makine ve ekipmanların müvekkiline ait olduğunun tespiti ile davalıdan alınarak müvekkiline verilmesine, bunun mümkün olmaması halinde anılan makine ve ekipmanların dava tarihindeki bedellerinin davalıdan tahsili, dosyanın Ankara Asliye 1. Ticaret Mahkemesi'nin 2018/965 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

Birleşen davada davalı vekili; birleşen davanın zamanaşımı defi nedeniyle reddinin gerektiğini, somut olayda davalının davacının yüklendiği işi tamamladığı gerekçesiyle işini bırakıp gittiğinin sabit olduğunu, taraflar arasında akdedilmiş olan 01/09/2011 tarihinde imzalanan ve davalı/karşı davacının alacak iddiasına dayanağı olan taşeron sözleşmesinin Nisan 2013 tarihi öncesinde sona erdiğini, o halde taraflar arasında imzalanan sözleşmenin "eser sözleşmesi" olduğu hususunda da bir tereddüt olmadığına göre karşı davacının iddiasına karşı uygulanacak olan zamanaşımının TBK'nun 147 maddesine göre beş yıllık zamanaşımı olduğunu, dolayısıyla karşı davanın açıldığı 27/01/2021 tarihinde karşı davadaki alacak iddiasının zamanaşımına uğradığını, takas defi nedeniyle karşı davanın reddinin gerektiğini, birleşen dosya davacısının müvekkili şirketin müvekkili şirketten hiçbir alacağının olmadığını, aksine müvekkili şirketin işlemiş faizler hariç 126.293,60-TL alacaklı olduğunu, müvekkili şirketin söz konusu malzemeler için katlandığı masrafları talep etme hakkını saklı tutarak birleşen dosya davacısı şirketin gelip mallarını teslim almasını istediğini, birleşen davada bu yönde bir ihtilaf bulunmadığını, ancak birleşen dosya davacısının malzemeleri teslim almamakla temerrüte düştüğünü ve almadığı malzemeler yönünden hasar ve giderlerden kendisinin sorumlu olduğunu, birleşen dosya davacısının kendisine ait olduğunu iddia ettiği malzemeleri şantiye alanından alıp götürdüğünü, birleşen dosya davacısının davasını, dava ile ilgisi olmayan bir takım belgelere, Jandarma Tespit Tutanağına, faturalara ve kendileri tarafından çekilen fotoğraflara dayandırdığını, davacının kendisine ait olduğunu iddia ettiği ekipmanlar için haklı davalarının akabinde ve seneler sonra davanın ikame etmesinin manidar ve kötüniyetli olduğunu, birleşen davacının iddia ettiği ekipmanları var ise bu ekipmanların müvekkili uhdesinde olmadığını, Amasra Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiğini, dilekçede kesin hakedişin yapılmadığına dair iddianın gerçek dışı olduğunu, birleşen davada tarafların ticari defterlerinin bilirkişi aracılığıyla incelenmesiyle müvekkili şirketten bir alacağının olmadığının ortaya çıkacağını, diğer taraftan birleşen davada davacının 73.731,35-TL alacaklı olduğunu iddia ettiğini, ancak defterlerin incelenmesiyle aksine müvekkilinin 126.293,90-TL alacaklı olduğunun ortaya çıkacağını, davacının teminat senedinin iade edilmediğine dair iddiasını kabul etmemekle birlikte işbu davanın konusu olmadığını beyan ederek; haksız açılan birleşen davanın reddine, asıl davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, "...Mahkemece yapılan değerlendirme sonucunda; Asıl dava yönünden yapılan değerlendirmede; asıl davada davacının dava dilekçesinde belirtmiş olduğu ve davalıya ait olduğu belirtilen malzemelerin satışına TBK 108 çerçevesinde izin verilmesinin talep edildiği,

TBK 108. Maddesinde ''Sözleşmenin konusu olan şeyin niteliği ve işin özelliği tevdi edilmesine uygun düşmez veya teslim edilecek şey bozulabilir ya da bakımı korunması veya tevdi edilmesi önemli bir gideri gerektirir ise borçlu, alacaklıya önceden ihtarda bulunması koşuluyla hakimin izniyle onu açık artırma yoluyla sattırıp bedelini tevdi edebilir....'' şeklinde düzenlemenin bulunduğu, söz konusu düzenlemeden de açıkça anlaşılacağı gibi TBK 108. Madde uyarınca sadece sözleşmenin konusu olan şey hakkında mahkemece satmaya izin verilebileceği, mevcut olayımızda davacının dava dilekçesinde satışına izin verilmesini istediği malzemelerin taraflar arasındaki sözleşmenin konusu olmadığı, aksine taraflar arasındaki sözleşme ile belirlenen edimin yerine getirilmesi için gerekli malzemeler olduğu, satışı talep edilen malzemeler sözleşmenin konusunu oluşturmaması nedeniyle mahkemece satışına izin verilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmış ve asıl davada davacının davasının reddine karar vermek gerekmiştir.

Birleşen dava yönünden yapılan değerlendirmede; davacının Amasra Limanı işinden kaynaklı kesin hak ediş alacağı ve menfi tespit talebi incelendiğinde bilirkişi kurulunun 10.01.2022 tarihli ek raporunda belirtildiği üzere Amasra Liman işine ait kesin hesabın Karataş işi sonrası kalan 266.136,59 TL'lik ödemenin mahsup durumuna göre alacak durumunun değiştiği, Karataş işinden kalan 266.136,59 TL'lik ödeme kabul edilmediği takdirde davalının Amasra Liman işinde davacıya yapmış olduğu ödeme miktarının 752.810,01 TL olduğu, davacının yaptığı iş miktarının ise 976.804,46 TL olduğu, bu itibarla davacının davalıdan 223.994,45 TL alacaklı olacağı, Karataş işinden kalan 266.136,59 TL'lik ödeme kabul edildiği takdirde davalının yapmış olduğu ödeme miktarının 1.018.946,60 TL, davacının yaptığı iş miktarının 976.804,46 TL olduğu, bu itibarla davalının davacıdan 42.142,14-TL alacaklı olduğunun rapor edildiği, söz konusu rapor mahkemece değerlendirildiğinde 10.01.2022 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunun 4. Sayfasında Karataş işi sonrası kalan bakiyenin yani 266.136,59 TL'nin her iki taraf ticari defterlerinde avans hesabına devredildiğinin belirtildiği, söz konusu Karataş işinden kalan bedelin her iki taraf defterinde Amasra Liman işi öncesi avansa devredilmesi nedeniyle söz konusu bedelin Amasra Liman işinde davalının ödemesi olarak kabul edilmesi gerektiği, bu yöndeki bilirkişi raporunun yerinde olduğu, söz konusu Karataş işinden kalan 266.136,59 TL'lik ödeme Amasra Liman işine dahil edildiğinde davalının davacıdan 42.142,14 TL alacaklı olduğu, bu itibarle davacının davalıdan kesin hak edişten kaynaklı alacak talebi ile menfi tespit talebinin reddinin gerektiği anlaşılmıştır.

Davacının ''...'' ve aksesuarlarına yönelik talebi değerlendirildiğinde davacı tarafından her ne kadar çok sayıda malzemenin kendisine ait olduğu belirtilmişse de dosya kapsamında söz konusu malzemelerin kendisine ait olduğuna dair herhangi bir fatura ya da belgenin bulunmadığı, bir malzemenin çekilen fotoğrafının söz konusu malzemenin mülkiyetini belirlemek için yeterli olmadığı, bu itibarla asıl davada dava dilekçesinde belirtilen ve davalıya ait olduğu yazılan malzemelerin mahkememizce de davalıya ait olduğu kabul edilerek mahallinde keşif yapıldığı, keşiften sonra hazırlanan 08.04.2022 tarihli ek rapora göre keşifte ve keşif sonrası toplam 12 adet malzemenin mahallinde tespit edildiği, 5 adet malzemenin ise mahallinde tespit edilemediği ve değerinin belirlendiği, bu itibari ile mahallinde tespit edilen 12 adet malzemenin davacıya ait olduğunun tespiti ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerektiği yine tespit edilemeyen 5 adet malzemenin ise asıl dava dilşekçesinde davalıya (birleşen dosya davacısına) ait olduğu kabul edildiğinden söz konusu malzemelerin bedeli olan 29.038,12 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesini gerektiği, söz konusu bedel yönünden davacının faiz talebi olmadığından faize hükmedilemeyeceği yine birleşen dosya dava dilekçesinde yukarıda belirtilen malzemeler dışında yapılan malzeme talebinine yönelik talebin ise reddine..." karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı-birleşen davada davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; asıl davada davaya konu malzemelerin kullanılarak sözleşmedeki yükümlülüklerin ifa edileceğini, bu nedenle malzemelerin sözleşme konusu olduğunu, sözleşmenin "iş yerinin genel özellikleri" başlıklı 4.maddesine göre, davalının malzemeleri şantiye alanından götürmesi gerektiğini, bu nedenle malzemelerin alınması hususunda sözleşme ve ihtarlar gereğince davalının temerrüde düştüğünü, bu durumda hasar ve ziyandan davalının sorumlu olduğunu, yerinde tespit edilemeyen malzemeler yönünden karar verilmesine yer olmadığına dair hüküm kurulması gerektiğini, birleşen davada; müvekkilinin alacağının 42.142,14 TL'den çok daha fazla olduğunu, 7 nolu hak edişin son hak ediş olup, bedelinin ödendiğini, birleşen davada davacının alacağının bulunmadığını, birleşen dava dilekçesinin sonuç kısmında; malzemelerin tesliminin istenmediğini, mahkemece talep aşılarak hüküm kurulduğunu, asıl davanın aynı talepli olduğundan asıl davanın kabulüne birleşen davanını reddine karar verilmesi gerektiğini, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, malzemelerin yıpranmış halleri ile bedelinin hesaplanması gerektiğini, ayrıca müvekkilinin alacağı daha fazla olduğundan takas ve mahsup talebi gereği birleşen davadaki 29.038,12 TL'nin reddedilmesi gerektiğini belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.

Davalı-birleşen davada davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin kesin hesap alacağının eksik hesaplandığını, fiyat farkı hesaplanmamasının hatalı olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin 8.maddesine göre, müvekkiline yapılacak ödemelerin iş sahibi kurumun yapacağı ödemeler oranında ve tarihinde olacağını, karşı tarafın süre uzatımı verdiğini, bu nedenle fiyat farkı hesaplanması gerektiğini, sözleşmede fiyat farkı talep edilemeyeceğine dair hüküm bulunmadığını, iş sahibi idarenin karşı tarafa fiyat farkı ödediğini, sözleşme gereğince müvekkiline de ödenmesi gerektiğini, dava dışı Karataş işi nedeniyle müvekkiline yapılan ödemelerle Karataş işi nedeniyle kesilen faturalar arasındaki 266.136,59 TL farkın eldeki dava konusu sözleşme için avans gösterilmesinin veya devrinin söz konusu olmadığını, bilirkişinin sadece dava konusu işle ilgili ödemeleri dikkate alınması gerektiğini, Karataş işi ile ilgili kesin hesap yapılmadığından fazla ödeme olduğunun kabul edilmesinin hatalı olduğunu, fazla ödeme var ise ayrı bir dava açılması gerektiğini, karşı tarafın bu konuda takas ve mahsup talebinin de bulunmadığını, müvekkilinin ticari defterlerinde böyle bir avansın kayıtlı olmadığını, birleşen dava kapsamında ekipmanlar vs.için faturalar sunduklarını, bunların yok sayılmasının sadece fotoğraflarla bu malzemelerin varlığının kanıtlanamayacağının belirtilmesinin hatalı olduğunu, keşifte mevcut olduğu tespit edilen her bir menkul malın keşif tarihindeki durumuna göre değeri hesaplanmış ise de; bilirkişinin eksik ve düşük değer belirlediğini, kullanılabilir durumda malzeme kalmadığını belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan satışa izin ve alacak istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

1.Mahkemece, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli gerekçeyle karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı-birleşen davada davacı vekilinin tüm, davacı-birleşen davada davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

2.Davacı-birleşen davada davalı vekilinin istinaf talebinin incelenmesinde; Yargılama sırasında, mahkemece alınan bilirkişi raporunda; davalı-birleşen davada davacı taşeron .... Ltd. Şti'nin, yapılan kesin hesap sonucu, yüklenici ...... A.Ş'ye 42.142,14 TL fazla ödeme nedeniyle borcunun bulunduğu belirlenmiştir.

Mahkemece; birleşen davada davacı taşeron .... Ltd. Şti'ne ait olup, davalı yükleniciye ait iş yerinde bulunamayan 5 kalemden ibaret malzemenin bedeli olan 29.038,12 TL'nin birleşen davada davalıdan alınarak, birleşen davada davacıya ödenmesine karar verilmiştir. Ancak, birleşen davaya karşı verilen cevap dilekçesinde takas ve mahsup talebi bulunduğundan, sözü edilen malzeme bedeli olarak tespit edilen 29.038,12 TL'nin takas ve mahsup nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, bu alacak kaleminin kabulü hatalı olmuştur.

HMK.'nın 353/1-b-2. maddesinde, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmişse "düzelterek yeniden esas hakkında" duruşma yapılmadan karar verilmesi gerektiği düzenlendiğinden, diğer bir ifade ile kanun koyucu, temyiz kanun yolunda Yargıtay tarafından verilebilen, yerel mahkeme hükmünün gerekçesinin değiştirilerek düzelterek onanması kararını, istinaf mahkemeleri için öngörmeyip, bu halde istinaf mahkemesince yeniden esas hakkında karar verilmesi gerektiğini düzenlediğinden, Dairemizce davacı-birleşen davada davalı .... A.Ş vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK.'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

1.Davalı-birleşen davada davacı .... Ltd.Şti vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2.Davacı-birleşen davada davalı ..... A.Ş vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,

3.Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 20/10/2022 tarih ve 2018/965 Esas ve 2022/675 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b.2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

ASIL DAVADA;

4.Asıl davanın REDDİNE,

5.Alınması gereken 80,70 TL maktu harcın, peşin alınan 35,90 TL harçtan mahsubu ile bakiye 44,80 TL karar harcının davacıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,

6.Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

7.Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 9.200,00-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

8.Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmının HMK'nun 333.maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde, yatırana iadesine, BİRLEŞEN DAVADA,

9.Birleşen davanın KISMEN KABULÜNE,

10.Davacının menfi tespit ve kesin hakedişten kaynaklı alacak taleplerinin reddine,

11.Davacının malzemelere yönelik talebinin kısmen kabulü ile bilirkişi kurulunun 08/04/2022 tarihli raporunda belirtilen 2 adet mini çekiç, 1 adet ofis konteynırı (520*216*233), 4 adet ırgat (halat saran tambur), 1 adet 4 m.lik tekne, 4 adet 200'lük U profil (6 m.lik), 20 adet 160 U profil (3 m.lik), 3 adet 6 mm. sac (1,2 m.genişliğinde, 5.0 m.uzunluğunda), 1 adet 10 tonluk vinç, 2 adet konteynır (SP 129416 ve ASF 010132), 4 adet 4 m.lik 100'lük NPU profil, 2 adet 6 m.lik 100'lük NPU profil, 2,2 x 8,5 metre U profilden yapılmış metal çerçevenin davacıya ait olduğunun tespitine ve söz konusu malzemelerin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

12.Davacıya ait olup da davalıda bulunamayan ve bilirkişi kurulunun 08/04/2022 tarihli ek raporunda belirtilen ve 5 kalemden oluşan malzemenin değeri olan 29.038,12-TL'nin takas ve mahsup talebi nedeniyle reddine, Davacının bu talepten kaynaklı fazlaya ilişkin talebinin reddine,

13.Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 10.753,63 TL harçtan peşin alınan 8.707,34 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.046,29 TL harcın birleşen davada davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,

14.Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden istinaf karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre kabul edilen miktar (157.423,88 TL) üzerinden hesaplanan 25.187,82 TL vekalet ücretinin birleşen davada davalıdan tahsili ile birleşen davada davacıya verilmesine,

15.Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden istinaf karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre red edilen miktar (352.448,12 TL) üzerinden hesaplanan 54.867,22 TL vekalet ücretinin birleşen davada davacıdan tahsili ile birleşen davada davalıya verilmesine,

16.Davacı tarafından yapılan 9.067,80 TL (dava açılış masrafı, bilirkişi ücreti tebligat gideri ve posta gideri olmak üzere) yargılama giderinin, davanın kabul oranına göre hesaplanan 2.800,14 TL'si ile davacı tarafından yatırılan 8.707,34 TL peşin harcın birleşen davada davalıdan tahsili ile birleşen davada davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

17.Davalı tarafından yapılan 1.350,00 TL (bilirkişi ücreti) yargılama giderinin, davanın red oranına göre hesaplanan 933,12 TL'sinin birleşen davada davacıdan tahsili ile birleşen davada davalıya verilmesine,

18.Taraflarca yatırılan gider avansından artan kısmın HMK'nun 333. maddesi gereğince kararın kesinleşmesine müteakip yatırana iadesine, İstinaf İncelemesi Yönünden:

19.Davalı-birleşen davada davacıdan alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 346,90 TL harcın davalı-birleşen davada davacıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,

20.İstinaf başvurusu nedeniyle davalı-birleşen davada davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin ve yatırılan istinaf başvuru harcının kendi üzerinde bırakılmasına,

21.Davacı-birleşen davada davalıdan asıl dava için alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından peşin alınan 80,70 TL harcın mahsubu ile 346,90 TL'nin kendisinden tahsili ile hazineye irat kaydına,

22.Davacı-birleşen davada davalı tarafından birleşen dava için yatırılan 3.184,31 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,

23.Davacı-birleşen davada davalı tarafından birleşen dava için yatırılan 220,70 TL'nin davalı-birleşen davada davacıdan alınarak, davacı-birleşen davada davalıya ödenmesine,

24.İstinaf yargılaması sırasında davacı-birleşen davada davalı tarafından yapılan dosya gönderme masrafı 247,00 TL yargılama giderinin davalı-birleşen davada davacıdan alınarak, birleşen davada davalıya verilmesine,

25.İstinaf aşamasında duruşma açılmadığından taraflar lehine vekalet ücretine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nun 362/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 18/04/2024 tarihinde oybirliği ile karar verilmiştir. Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...