Mahkememizde görülmekte bulunan Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

İDDİA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin bir fotoğrafının ...'nin resmi ... ve ... sayfalarında uzun bir süre boyunca kullanıldığının ...

12.Sulh Hukuk Mahkemesine sunulmuş bilirkişi raporu ile sabit olduğunu, dava konusu fotoğrafın müvekkilinin bilgisi dahilinde profesyonel bir ortamda çekildiğini ancak müvekkilinden bu fotoğraf ile ilgili olarak fotoğrafın sosyal medya ve başkaca mecralarda yayınlanması için izin alınmadığını ve herhangi bir ödeme de yapılmadığını, kendisine ait fotoğrafın kendisinin izni alınmaksızın ve hiçbir ücret ödenmeksizin sosyal medyada yayınlanması ve aradan uzun bir zaman geçmiş olmasına rağmen yayında kalması nedeniyle müvekkilinin zarara uğradığını ileri sürerek 500 TL maddi ve 20.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı maddi tazminat istemini 18.2.2019 tarihli dilekçesi ile 7000 TL ye yükseltmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ... markasının müvekkili ... Merkezi ...Şube ile temsil edildiğini, ... A.Ş. adıyla olmayan bir şirket aleyhine dava açıldığını, davalının taraf ehliyetinin olmadığını, müvekkili ile davacı arasında hiçbir şekilde hukuki bir ilişkinin olmadığını, müvekkilinin medya satın alma ve reklamcılık hizmetlerinin ...unvanlı medya ajansı tarafından yerine getirildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

İhbar olunan ...vekili ; Müvekkili Şirket çalışanı olan Davacı’nın fotoğrafının, ... firmasının düzenlemiş olduğu “...” etkinliği kapsamında etkinliğinin kamuoyunda bilinirliğinin sağlanması amacıyla çekildiğini,davacı tarafından da kendi sosyal medya hesabında yayınlandığını, Davacı’nın, etkinlik kapsamda yapılacak fotoğraf çekimini, bu fotoğrafın ne şekilde kullanılacağını bilmesi ve bu kapsamda Müvekkili Şirket tarafından kendisine ödeme yapılması hususunun taraflar arasında şifahen bir anlaşma bulunduğunu açıkça ortaya koyduğunu, dosyaya sundukları e-posta yazışmaları incelendiğinde Davacı’nın fotoğraf çekimine muvafakatinin bulunduğunu ve fotoğrafın kullanım kapsamından da haberdar olduğunu, yine aralarındaki şifahi anlaşma uyarınca dava konusu fotoğrafın Davacı’nın izni ve bilgisi dahilinde çekildiğinden ve karşılığında piyasa değerinin çok üstünde olmak üzere 1750-TL davacıya ödeme yapıldığından Davacı’nın maddi tazminat talep etmesinin hukuka aykırı olduğunu ve davanın reddi gerektiğini beyan etmişlerdir. İlgili yerlere müzekkere yazılmış, cevabi yazılar dosya arasına alınmıştır. DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:

Dava konusu uyuşmalık; Davacıya ait fotoğrafın davacının bilgisi dahilinde profesyonel bir ortamda çekildiğini ancak fotoğrafın sosyal medya ve başkaca mecralarda yayınlanması için kendisinden izin alınmadığı iddiasına dayalı olarak 500 TL maddi ( ıslah ile 7000 TL) ve 20.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsili aleplerine ilişkindir.

Mahkememizce yapılan yargılama neticesinde davanın reddine dair karar verilmiş, verilen karar yapılan istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmış olup Kararda özetle "Davaya konu fotoğraf asıllarının dosyada yer almadığı, hangi fotoğrafların ihlal iddiasını oluşturduğu hususunun netleştirilmediği, diğer yandan 1.750 TL ödeme iddiasına ilişkin olarak banka dekontunda açıklama yer almaması ve davacının ihbar olunan şirketteki çalışmasının karşılığı olan ücret alacağına yönelik olduğunun iddia edilmiş olması, hatta bu hususta davacı ve ihbar olunan şirket arasında ...

20.İş Mahkemesi’nin ... E. nolu hizmet tespit davasının görülmüş olması, diğer yandan davaya konu fotoğrafların her ne kadar davacının rızasıyla çekildiği kabul edilse dahi, rızası dışında yayınlanamayacağının kabulünün gerekmesi karşısında, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; ...

12.Sulh Hukuk Mahkemesi’nin... Değişik iş sayılı dosyası celb edilerek fotoğraf asıllarının incelenmesi, yine ...

20.İş Mahkemesi’nin ... E. nolu esasında görülen hizmet tespit davası dosyasının incelenmesi ve mail yazışmalarının toplanan tüm bu delillerle birlikte değerlendirilmesi gerekmesine rağmen, dava konusu fotoğrafın "..." etkinliğinde kullanılmak üzere, davacının rızası ve bilgisi dahilinde çekildiği, dolayısıyla 5846 sayılı yasanın 86.maddesinde belirtilen şartların somut olayda gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir." denilmiştir. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m.86; "Eser mahiyetinde olmasalar bile, resim ve portreler tasvir edilenin, tasvir edilen ölmüşse 19 uncu maddenin birinci fıkrasında sayılanların muvafakati olmadan tasvir edilenin ölümünden 10 yıl geçmedikçe, teşhir veya diğer suretlerle umuma arzedilemez. Birinci fıkradaki muvafakatin alınması:

1.Memleketin siyasi ve içtimai hayatında rol oynıyan kimselerin resimleri;

2.Tasvir edilen kimselerin iştirak ettiği geçit resmi veya resmi tören yahut genel toplantıları gösteren resimler;

3.Günlük hadiselere mütaallik resimlerle radyo ve filim haberleri; için şart değildir."

Yukarıda belirtili mevzuat hükmü bam kardırma ilamı çerçevesinde değerlendirildiğinde; Davacının rızası ile çekilmiş olsa dahi, dava konusu fotoğrafların davacının izni dışında yayınlanamayacağı, ...

12.sulh hukuk mahkemesi’nin ... değişik iş sayılı dosyası celb edilerek fotoğraf asıllarının incelenmesi gerektiği, ...

20.iş mahkemesi’nin ...e. nolu esasında görülen hizmet tespit davası dosyasının incelenmesi ve mail yazışmalarının toplanan tüm bu delillerle birlikte değerlendirilmesi gerektiği, belirtilmiş, mahkememizce eksik hususlar yönünden inceleme yapılmış, ilgili dosyalar uyap üzerinden celbedilmiştir. Dava konusu edilen fotoğrafın ... sosyal medya hesaplarında yayınlandığı ...

12.Sulh Hukuk Mahkemesi’nin... Değişik İş sayılı dosyası ile sabittir. ...12. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ...Değişik İş sayılı dosyası imha edildiğinden fiziki olarak Mahkememize gönderilememiş ve UYAP üzerinden dosyaya eklenmiş ise de, ilgili dosyadan alınan bilirkişi raporunda dava konusu edilen ve davalı ... Türkiye tarafından yayınlanan fotoğraf açık bir şekilde tespit edilmiştir. Davalının bu meyanda husumet itirazı yerinde değildir. Davacının fotoğrafının yayınlandığı sosyal medya hesabı ... 'ye aittir. İşbu sebeple, hesapların sorumluluğu ve dolayısıyla tazminat sorumluluğu doğrudan davalı şirkete aittir. Dava konusu fotoğrafın çekiminin davacının rızası dahilinde gerçekleştirildiği konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, dava konusu fotoğrafın davalı şirket tarafından yayınlanmasına ve kullanılmasına davacı tarafından izin verilmediği yönündedir. Dava konusu fotoğrafın kullanılmasına davacının izin verdiğine ilişkin muvafakatname yahut bir sözleşme dosyaya sunulmamıştır. Davacının yer aldığı çekimler, davacının bilgisi dahilinde ihbar olunan ... tarafından yapılmıştır. Ancak, Bam kararında da açıkça belirtildiği üzere, davacının rızası ile çekimlere katılmış olması, dava konusu fotoğrafların davacının muvafakati dışında yayınlanabileceği anlamına gelmemektedir. Dava konusu fotoğrafının yayınlanması için izin alınmamış, fotoğrafın nerede yayınlanacağı, ne kadar süre ile yayında kalacağı, karşılığında ne kadar ücret ödeneceği konusunda herhangi bir anlaşma yapılmamış olup, davacı ile anlaşma yapılmadan fotoğraf ticari amaçla kullanılmıştar. Fotoğraf facebook, twiter sosyal medya hesaplarında yayınlanmış ve uzun süre yayında kaldığı anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamına yansıyan bilgi ve belgelere göre davacının ... şirketinde, 22.07.2013 ile 30.08.2013 tarihi arasındaki kesintisiz çalıştığı bu hususun tespiti amacıyla, ... 20. İş Mahkemesi’nin ...

E. Nolu dosyasından hizmet tespit davası açtığı dava devam ederken, ...

tarafından davacının kendi bünyelerinde çalıştığı kabul edilmiş, primleri yatırılmıştır. Dolayısıyla, ... tarafından sunulan ödeme makbuzu davacının maaş alacağı olup, dava konusu fotoğrafların çekilmesi ya da yayınlanması karşılığında ödenmediği, ödeme içeriğinde de fotoğrafın kullanılması karşılığında ödeme yapıldığına ilişkin delil bulunmamaktadır. Hülasa; dava konusu fotoğrafın davalı yanca izinsiz kullanılması sebebiyle davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinde haklı olduğu mahkememizce değerlendirilmiştir.

Bam ilamında da bahsi geçtiği üzere dava; davacıya ait fotoğrafın izinsiz olarak davalıya ait sosyal medya ve başkaca mecralarda yayınlandığı iddiasına dayalı olarak maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup, uyuşmazlığın 5846 sayılı FSEK kapsamında değerlendirilmesi gerekmekte olup yine bam ilamında belirtildiği üzere" Davaya konu fotoğrafın eser niteliğinde olmadığı, gerek dosya kapsamı ve gerekse bilirkişi raporlarıyla sabit olup, somut uyuşmazlığın 5846 sayılı yasanın 86. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir." somut olay yönünden FSEK 86.maddesinin tatbiki gerekeceğinden, davacı yanın FSEK 68. Madde kapsamındaki talebinin REDDİ' ne karar verilmiştir.

Fsek 68. Maddenin tatbiki mümkün olmadığından 3 kat tazminat uygulaması da somut olay yönünden uygulanmamıştır.

Davacı vekili aşamalarda sunmuş olduğu beyan dilekçesi ile;" Dava konusu dosyada 7000 lira maddi tazminat oluştuğu, 586 lira maddi tazminat oluştuğu ( daha sonra değiştirilerek 603 lira olmuştur) ve maddi tazminat oluşmadığı yönündeki üç farklı bilirkişi raporu vardır ve bu raporlar arasındaki çelişki giderilmemiştir." şeklinde itirazda bulunmuş ise de;

Mahkememizce maddi tazminat hesabına esas teşkil eden 3 ayrı raporun mevcut olduğu; 20.12.2017 tarihli bilirkişi raporunda 7.000 TL yönünde hesaplama yapılmış, davacı vekili de bu miktar üzerinden ıslah etmiş ise de; alınan raporda rayiç hesabı yapılmamış olup, sadece çekim ücreti belirlenmiş, çekim ücreti davanın konusu olmayıp, çekim ücreti davacı ile dava dışı ihbar olunan arasındaki hizmet sözleşmesini ilgilendiren konu olup, kaldı ki bu yönde bir ödeme yapılmış olup yapılmamış olması ihtimalinde de bu ödeme işçi-işveren ilişkisi kapsamında ihbar olunan şirketten ayrı bir dava ile talep edilebilir. Somut olayda yapılması lazım gelen fotoğrafın izinsiz kullanımı sebebiyle FSEK 84. Maddesine uygun tazminatı belirlemek olup, bunun için de rayiç tespitinin yapılması gerekmektedir. İlgili raporda çekim ücreti belirlenerek bunun 3 katı üzerinden hesaplama yapılmış, halbuki dava FSEK 84. Kapsamında değerlendirilmesi gerekeceğinden fotoğrafın rayiç belirlemesi yapılması gerekirken fotoğrafın rayiç tespiti yapılmamıştır.15.12.2016 tarihli bilirkişi raporunda ise 586 TL değer bulunmuş ancak aynı bilirkişi 04/04/2017 tarihli bilirkişi raporu ile ilk raporunda döviz kurundaki hata sebebiyle 586 TL değerin 603,72 TL olarak düzeltmiş olup, bu durumda rayiç tespiti konusunda sadece bir bilirkişi raporu mevcut olup, davacının bahsettiği gibi raporlar arasında çelişki mevcut değildir.

04/04/2017 tarihli bilirkişi raporu ile usul ve yasaya uygun olarak emsal de belirlenmek suretiyle rayiç tespit edilmiş olup, 15.12.2016 tarihli bilirkişi raporundaki maddi hata düzeltilmiş, usulünce rayiç tespiti yapılmış olup, 603,72 TL rayiç bedel karar tarihi itibari ile düşük olsa da her davanın açıldığı tarih itibari ile değerlendirileceği, davanın açıldığı tarihin ve haksız fiilin vuku bulduğu tarihin 10 yıl öncesine ait olması hasebiyle 10 yıl öncesine ilişkin 603,72 TL rayiç tespitinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamakta ve belirlenen rakam makul olup, aynı zamanda emsal alınan başka bir fotoğrafın kıyaslanması ile tespit edilmesi sebebiyle mahkememizce yerinde bulunmuştur.

Dava konusu fotoğrafın izinsiz kullanılması sebebiyle davacının manevi tazminata hak kazandığı, somut olay, dosya kapsamı, tarafların dosyaya yansıyan sosyal ve ekonomik durumları nazara alındığında 1.000 TL manevi tazminatın uygun bulunduğu, 1.000 TL karar tarihi itibari ile düşük olsa da her davanın açıldığı tarih itibari ile değerlendirileceği, davanın açıldığı tarihin ve haksız fiilin vuku bulduğu tarihin 10 yıl öncesine ait olması hasebiyle 10 yıl öncesine ilişkin olarak 1.000 TL manevi tazminat takdirinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamakta ve belirlenen rakam makul olarak mahkememizce değerlendirilmiştir.

Anılan sebeplerle dosya kapsamına alınan usul ve yasaya uygun şekilde rayiç tespiti yapan 04/04/2017 tarihli bilirkişi ek raporunda fotoğraf sanatçısı bilirkişisi tarafından tespit edilen 603,72 TL maddi tazminatın dava tarihinden( ıslah dilekçesi ile faiz başlangıcı olarak haksız fiil tarihi yerine dava tarihi tercih edildiğinden dava tarihi faiz başlangıç tarihi olarak esas alınmıştır.) itibaren işleyecek yasal faizi( faiz türüne ilişkin dava ve ıslah dilekçesinde belirtme olmaması sebebiyle yasal faiz takdir edilmiştir.) ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazla maddi tazminat isteminin REDDİNE, davacının manevi zararına karşılık takdiren 1000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazla manevi tazminat isteminin REDDİNE, manevi tazminat istemi yönünden faiz talebi olmadığından faiz konusunda karar verilmesine yer olmadığına dair aşağıdaki gibi hüküm tesis edilmiştir.

Davalı vekili her ne kadar evvelce verilen görevsizlik kararı sebebiyle ayrıca vekalet ücreti takdir edilmesini talep etmiş ise de; görevsizlik kararı ile verilen dava ile sonrasında yapılan yargılamaya konu dava ayrı dava olmayıp aynı davaları ihtiva etmektedir. Aynı davaya ilişkin olarak iki ayrı vekalet ücreti verilmesi mümkün olmayıp, görevsizlik kararı sonrası yapılan yargılama neticesinde verilen karar sonrasında ayrıca görevsizlik kararı yönünden de vekalet ücreti verilemeyeceğine dair Yargıtay 11. H.D'nin 2023/1239Esas, 2023/1935 Karar sayılı ilamı mevcut olup, anılı kararda " 4.6100 sayılı Kanun'un 20 inci maddesi ve 331 inci maddesinin ikinci fıkrası birlikte değerlendirildiğinde görevsizlik ya da yetkisizlik kararı üzerine dava dosyasının süresinde talepte bulunularak görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesi halinde bu görevsizlik ya da yetkisizlik kararı nedeni ile davalı lehine ayrıca vekâlet ücretine hükmedilmesi hatalı olmuş, kararın Kanun yararına bozulmasını gerektirmiştir. anılı yüksek mahkeme kararı ve yukarıda anılı somut açıklamalar gereğince davalı yanın bu yöndeki talebi yerinde görülmemiştir." şeklinde belirtilmiş olup, iş bu sebeple görevsizlik kararı yönünden de ayrı vekalet ücreti talebi yerinde görülmemiştir.