Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/1391 E.  ,  2023/2829 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Mezarlıklar Dairesi Başkanlığı Mezarlıklar Destek Hizmetleri Şube Müdürlüğü'nce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "İstanbul Avrupa Yakası Mezarlıklarında Bakım Onarım ve Rehabilitasyon İşi” ihalesine ilişkin olarak dava dışı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde alınan ihalenin iptaline yönelik 21/12/2022 tarih ve 2022/UH.II-1631 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale konusu işin niteliği ile büyüklüğü ve sadece mezarlıklarda yapılan bakım ve onarım hizmet işlerinin benzer iş olarak belirlenmesinin ve belirlenen benzer iş kapsamının ihale konusu işle aynı olarak belirlenmesinin ihalede oluşacak rekabeti daralttığı, ihale konu iş kapsamında benzer iş tanımının “…Mezarlıklarda bakım ve onarım hizmet işlerini yapmış olmak benzer iş olarak kabul edilecektir...” şeklinde belirlenmesi durumunda ihaleye yalnızca ihale konusu işi gerçekleştirmiş firmaların katılabileceği ve özellik gerektiren mezarlık ihalelerine yalnızca mezarlık işi yapmış firmaların katılması gibi daraltıcı bir hükmün bulunduğu, bu durumun ihaleye katılımı sınırlayıcı nitelikte olduğu, Teknik Şartname'ye göre işin konusunun genel itibarıyla mezarlıklara özgü bir deneyim ve tecrübe gerektirmediği, ihale konusu işin niteliğinin park, bahçe, yeşil alan bakım işi ile benzerlik gösterdiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:

Davacı tarafından, hizmetin taşıdığı hassasiyet ve ihale konusu işe özgü iş güçlükleri, çalışma alanlarının farklılığı, işin apayrı uzmanlık gerektiren hizmetler içermesi, işin kendine özgü bir organizasyon, uzmanlık ve personel gerektirmesi nedenleriyle diğer serbest çalışma alanlarında yapılan bakım onarım işleriyle (park, bahçe, yeşil alanlar, rekreasyon alanları vb.) benzerlik göstermediği, İstanbul ili için mezarlıkların bakımı diğer illerden farklı olarak Park Bahçe ve Yeşil Alanlar Dairesi Başkanlığı'ndan ayrı ve salt bu alana özgü teşkilatlanmış bir Daire Başkanlığı aracılığıyla (Mezarlıklar Dairesi Başkanlığı) yürütüldüğü, Avrupa Yakası'nda 321 tane mezarlık bulunduğu, mahal listesinde tek tek isimlerine yer verilen mezarlıklardan 16'sının tarihi mezarlık niteliğinde olduğu, idarenin bu alanda deneyimli firmalar ile çalışmak istemesinin kamu yararının bir gereği olduğu, aksi yaklaşımın çalışma alanlarındaki bitki örtüsüne zarar verebileceği, mezarlıkların ve mezar taşlarının hasar görmesine sebebiyet verebileceği, 6 istekli teklif verdiğinden ihalede rekabetin oluşmadığından bahsedilemeyeceği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin reddine,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,

3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4.Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,

5.Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,

6.2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 01/06/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği kurala bağlanmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde “Benzer iş”, “İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer üsüllerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler” olarak tanımlanmıştır.

İdari Şartname'nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2. maddesinde, “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler 2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: İstanbul Anadolu Yakası Mezarlıklarında Bakım Onarım ve Rehabilitasyon İşi (...) e) Miktarı: İstanbul Anadolu Yakasındaki 273 adet mezarlığın bakım, onarım ve rehabilitasyon işi. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Çalışma mahalleri listesinde belirtilen yerler”; “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, “7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: -Mezarlıklarda bakım ve onarım hizmet işlerini yapmış olmak benzer iş olarak kabul edilecektir. (...)” kurallarına yer verilmiştir.

Teknik Şartname'nin 1. maddesinde işin konusu, “İstanbul Büyükşehir Belediyesi sorumluluğunda olan İstanbul ili Anadolu Yakası sınırları dâhilindeki, köy mezarlıkları da dâhil olmak üzere tüm mezarlık alanlarında; mezarlıklarda bakım onarım ve rehabilitasyon — işlerinin (mezarlıklarda her türlü atıkların toplanması - ve uzaklaştırılması, mezarlıkların ot ve otsu bitkilerden arındırılması, mezarlıklardaki ağaç çalı çiçek gibi canlı bitki materyallerinin bakımı, ağaç çalı çiçek temin ve dikimi, tehlike arz eden ağaçlarda kesim/budama çalışması yapılması gibi bakım işleri ve bu bakım işleri ile doğal bağlantısı olan ve birlikte yapılması zorunluluk arz eden, mevcut mezarlıklarda bozulan yolların, sert zeminlerin, çevre duvar ve himaye çitlerinin, mezarlıklarda var olan diğer donatıların, elektrik ve sıhhi tesisatların onarımı ve yenilenmesi v.b.) yapılmasıdır.” olarak tanımlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu Kurul kararıyla, ihaleye ait İdari Şartname'de yer verilen "Mezarlıklarda bakım ve onarım hizmet işlerini yapmış olmak benzer iş olarak kabul edilecektir." şeklindeki benzer iş belirlemesinin 4734 sayılı Kanun'un temel ilkeleriyle bağdaşmadığı, ihaleye katılımı engelleyici nitelikte olduğu kanaatine varılarak ihalenin iptal edilmesi üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. Aktarılan mevzuat uyarınca, benzer işin ihale konusu işin niteliği ve büyüklüğü ile benzerlik göstermesi, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilmesi, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıması gerekmektedir.

Uyuşmazlığa konu ihalede, ihale konusu işin “İstanbul Avrupa Yakası Mezarlıklarında Bakım Onarım ve Rehabilitasyon İşi" olduğu, benzer işin de "Mezarlıklarda bakım ve onarım hizmet işlerini yapmış olmak" şeklinde belirlendiği, "Yaklaşık Maliyet Cetveli"nde, mezar küpeştesi yapılması, mezar baştaşına yazı yazılması, mezar baştaşı yapılması, mezar kafes yapılması, ahşaptan pergola imalatı yapılması, eğimli kitabe şeklinde mezar baştaşına makine ile kabartma harflerle yazı yazılması pozlarına da yer verildiği görülmüştür.

Bu itibarla, ihale konusu işin personel temini kapsamında farklı nitelikte ve özellikte personel içerdiği, ihale konusu işe bağlı çalışma alanının çok sayıda tarihi mezarlığı ve buradaki bitki örtüsünü kapsadığı, mezarlıkların bakımı onarımı ve rehabilite edilmesi işinde hizmetin sunulacağı kişiler ile işin niteliklerinin özellik arz ettiği, gerçekleştirilecek işin mezarların üstü ve çevresinin bakımı, yıkılan ve deforme olan mezarların onarımı ve rehabilitasyonu işlemleri olduğu, ihale konusu işin asli unsurunun mezarlıklar olduğu, bu hâliyle diğer park, yeşil alan vb. yerlerdeki bakım ve onarım işlerinden ayrıldığı, söz konusu ihaleye 4 (dört) geçerli teklif verildiğinden rekabetin sağlanmadığından bahsedilemeyeceği, mezarlıklarda bakım ve onarım hizmet işini yapmış olmak şartının benzer iş olarak kabul edilmesinin rekabeti ve katılımı daraltmadığı, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmadığından, temyiz isteminin kabulüyle temyize konu Mahkeme kararının bozulması ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.