Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/1716 E.  ,  2023/3395 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

… ve Mehmet … vekili Av. … tarafından, Devlet Su İşleri 23. Bölge Müdürlüğü'nce 26/10/2022 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen "Bartın Ulus Kumluca Beldesi Kumluca Çayı Yukarı Havza Islahı" ihalesine yönelik ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. - ... İnşaat Maden Hazır Beton Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenmesine dair 18/01/2023 tarih ve 2023/UY.I-181 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı davalı tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ve ... İnşaat Maden Hazır Beton Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. vekili Av. … tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ve ... İnşaat Maden Hazır Beton Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 05/07/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

2.... İnşaat Maden Hazır Beton Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

2.…

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri 23. Bölge Müdürlüğü'nce 26/10/2022 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen "Bartın Ulus Kumluca Beldesi Kumluca Çayı Yukarı Havza Islahı" ihalesine yönelik müdahil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenmesine dair 18/01/2023 tarih ve 2023/UY.I-181 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen müdahil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davalı idarece yapılan inceleme neticesinde dava konusu Kurul kararı ile ihale üzerinde bırakılan davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin "Yeterlik Bilgileri Tablosu"nda toplam ciro tutarının yer aldığı, ancak esas alınması gereken yıllar belirtilmediğinden bahisle değerlendirme dışı bırakıldığı;

İlgili mevzuatın değerlendirilmesinden, iş hacmini gösteren belgelerin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait, toplam ciroyu gösteren gelir tablosu ve yapım işleri cirosunu gösteren belgeler olduğu, açık ihale usûlüyle yapılan ihalelerde, isteklinin toplam cirosunun, teklif ettiği bedelin % 25'inden, yapım işleri cirosunun ise teklif ettiği bedelin % 15'inden az olmaması gerektiği, söz konusu kriterleri, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl için sağlayamayan isteklilerin, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki belgelerini sunabileceği, bu durumda, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılacağı, bu itibarla, iş hacmini göstermek amacıyla sunulması gereken gelir tablosunun hangi yıllara ait olması gerektiği konusunda farklı ihtimallerin bulunduğu, isteklilere, iş hacmi kriterinin sağlandığına yönelik belge sunulması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanındığı;

Uyuşmazlığa konu ihale üzerinde bırakılan davacıların oluşturduğu iş ortaklığının %99'una sahip pilot ortağı … tarafından "Yeterlik Bilgileri Tablosu"nun “İş Hacmi Bilgileri” kısmının “Yeterlik Değerlendirmesine Esas Alınması İstenen Yıllar ve Bu Yıllara Ait Toplam Ciro/Fatura Tutarı” satırında “*****338,42” bilgisinin ve “Buraya girilen bilgi” satırında “toplam ciro tutarıdır” bilgisinin beyan edildiği, esas alınması istenen yıl bilgisine yer verilmediği, aynı şekilde, ortak girişimin özel ortağı … tarafından "Yeterlik Bilgileri Tablosu"nun aynı kısmında değerlendirmesine esas alınması istenen yıl/yıllar beyan edilmeksizin toplam ciroya yer verildiği;

Davacıların iş hacmine ilişkin yeterlik kriterini 2021(ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl) yılına ait toplam cirosunu gösteren gelir tablosu sunarak açıklayabileceği gibi ihalenin yapıldığı yıldan önce başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki gelir tablolarını sunarak da açıklayabileceği görüldüğünden, davacıların iş hacmine ilişkin yeterlik şartını farklı yıllara ait toplam ciroyu gösteren gelir tablosu sunmak suretiyle de karşılayabileceği;

Öte yandan, 4734 sayılı Kanun uyarınca, ihale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelerle ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması hâlinde, bu eksik belgelerin ve eklerinin idarelerce tamamlattırılmaması esas olmakla birlikte, sunulan bilgi ve belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksilerinin bulunması hâlinde bu eksiklilerin idarelerce tamamlanması gerektiği;

Bu itibarla, "Yeterlik Bilgileri Tablosu"nda iş hacmi bilgileri kısmında yeterlik değerlendirilmesine esas alınması istenen yıllar ve bu yıllara ait toplam ciro/fatura kısmında esas alınan yıllar belirtilmemiş olmasının ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bir bilgi eksikliği olduğu ve bu eksikliğin ihaleyi yapan idarece tamamlatılabileceği anlaşıldığından, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin, yeterlilik tablosunda toplam ciro tutarı yer almasına rağmen esas alınması gereken yıllar belirtilmediğinden bahisle değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının %99'una sahip pilot ortağı ... tarafından "Yeterlik Bilgileri Tablosu"nun “İş Hacmi Bilgileri” kısmının “Yeterlik Değerlendirmesine Esas Alınması İstenen Yıllar ve Bu Yıllara Ait Toplam Ciro/Fatura Tutarı” satırında “*****338,42” bilgisinin ve “Buraya girilen bilgi” satırında “toplam ciro tutarıdır” bilgisinin beyan edildiği, esas alınması istenen yıl bilgisine yer verilmediği, bu hâliyle yeterlik bilgileri tablosunda yapılan beyanın idarece veya Kurum'ca yapılacak teyit işlemine esas olabilecek nitelik taşımadığı; ihale işlem dosyasından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine ilişkin olarak beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması hususunda idarenin bir talebi olmadığının görüldüğü, bu hususun idareden yazı ile sorulduğu, idarece beyan edilen bilgilerin tevsikine ilişkin herhangi bir işlem yapılmadığının anlaşıldığı, EKAP üzerinden yapılan incelemede, bahse konu kişinin ciro bilgilerine ilişkin idarece yapılan tek sorgulamanın 2021 tarihli gelir tablosu bilgilerine yönelik olduğu, anılan tabloda net satışların *****244,46 TL olduğu, tutarın güncellenmiş hâlinin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen tutardan farklı olduğu anlaşıldığından, “Yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlamadığı anlaşılan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır.” şeklindeki mevzuat kuralı ve İdari Şartname’nin 7.4.3. maddesi gereğince, ortak girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olacağının değerlendirildiği, söz konusu eksikliğin bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacılar tarafından, oluşturdukları iş ortaklığının teklifinin, pilot ortak ... ve özel ortak ... tarafından yeterlik bilgileri tablosunun "iş hacmi bilgileri" kısmında toplam ciro/fatura tutarı bilgisi beyan edildiği hâlde esas alınması istenen yıl bilgisine yer verilmediği ve pilot ortak tarafından yeterlik bilgileri tablosunda "toplam ciro tutarı" olarak beyan edilen tutar bilgisinin EKAP'ta kayıtlı olan ve davalı Kurum'ca re'sen incelenen 2021 yılı gelir tablosunda yer alan net satışlar bilgisinden farklı olduğundan bahisle değerlendirme dışı bırakıldığı, yeterlik bilgileri tablosunda iş hacmine ilişkin olarak esas alınması gereken yıl bilgisinin girilmemesinin teklifin esasını değiştirmeyen nitelikte tamamlatılabilir bilgi eksikliği olduğu, bu yönde emsal Danıştay kararları bulunduğu, yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgilerin EKAP'tan teyit edilememesi hâlinde istekliden EKAP üzerinden temin edilemeyen tevsik edici belgelerin istenilmesi ve sunulan teyit belgelerinde bilgilere göre nihai değerlendirmenin yapılması gerektiği, bu kapsamda pilot ortak tarafından beyan edilen tutar ile davalı idarece re'sen yapılan incelemede tespit edilen tutar arasında farklılık tespit edilmesinden sonra pilot ortaktan beyan edilen iş hacmi bilgilerini tevsik edici belgelerin istenilmesinin gerektiği, tevsik edici belgelerin istenilmesi hâlinde iş hacmine ilişkin yeterlik kriterinin "yapım işleri cirosu"nu gösteren belge marifetiyle sağlandığının anlaşılacağı, dava ve temyiz dilekçeleri ekinde sundukları yapım işleri cirosunu gösteren mali müşavir onaylı "yapım işleri ciro bilgileri tablosu"nda fatura tutarlının güncellenmemiş hâlinin 15.805.613,61-TL olduğu, söz konusu tutarın güncellenmiş hâlinin ise 38.248.467,17-TL olduğu ve teklif bedelinin %15'i şeklinde belirlenmiş olan asgari yeterlik kriterinin sağlandığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

ESAS YÖNÜNDEN: MADDİ OLAY : Devlet Su İşleri 23. Bölge Müdürlüğü'nce 26/10/2022 tarihinde açık ihale usûlüyle elektronik ihale yöntemiyle "Bartın Ulus Kumluca Beldesi Kumluca Çayı Yukarı Havza Islahı" ihalesi gerçekleştirilmiştir. 23/11/2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile söz konusu ihale davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakılmış, davalı yanında müdahil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir. Davalı yanında müdahil şirketler tarafından ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirilmesine yönelik yapılan şikâyet başvurusunun, ihaleyi yapan idarenin 06/12/2022 tarihli işlemi ile reddi üzerine, 16/12/2022 tarihinde davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

İtirazen şikâyet başvurusu üzerine 18/01/2023 tarih ve 2023/UY.I-181 sayılı Kurul kararı ile, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin, "75.787.000,00 TL tutarında teklif ile ihale üzerinde bırakılan ortak girişimin %99 payla pilot ortağı ... tarafından yeterlik bilgileri tablosunun 'İş hacmi bilgileri' kısmının 'Yeterlik Değerlendirmesine Esas Alınması İstenen Yıllar ve Bu Yıllara Ait Toplam Ciro/Fatura Tutarı' satırında '*****338,42' bilgisinin ve 'Buraya girilen bilgi' satırında 'toplam ciro tutarıdır' bilgisinin beyan edildiği, esas alınması istenen yıl bilgisine yer verilmediği görülmüş, bu hâliyle yeterlik bilgileri tablosunda yapılan beyanın idarece veya Kurum'ca yapılacak teyit işlemine esas olabilecek nitelik taşımadığı görülmüştür.

İhale işlem dosyasından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine ilişkin olarak beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması hususunda idarenin bir talebi olmadığı görülmüş, bu husus idareden yazı ile sorulmuş, idarece beyan edilen bilgilerin tevsikine ilişkin herhangi bir işlem yapılmadığı anlaşılmıştır. EKAP üzerinden yapılan incelemede, bahse konu kişinin ciro bilgilerine ilişkin idarece yapılan tek sorgulamanın 2021 tarihli gelir tablosu bilgilerine yönelik olduğu anlaşılmıştır. Anılan tabloda net satışların *****244,46 TL olduğu görülmüş, tutarın güncellenmiş hâlinin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen tutardan farklı olduğu tespit edilmiş, Yönetmelik’in yukarıda yer verilen 'Yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlamadığı anlaşılan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır' hükmü ve İdari Şartname’nin 7.4.3. maddesi gereğince, ortak girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olacağı değerlendirilmiştir.

Aynı şekilde, ihale üzerinde bırakılan ortak girişimin özel ortağı ... tarafından yeterlik bilgileri tablosunun aynı kısmında değerlendirmesine esas alınması istenen yıl/yıllar beyan edilmeksizin *****055,02 TL tutarında toplam ciroya yer verildiği görülmüş, bu haliyle yeterlik bilgileri tablosunda yapılan beyanın idarece veya Kurum'ca yapılacak teyit işlemine esas olabilecek nitelik taşımadığı değerlendirilmiştir." gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına ve eşit muamele ilkesi yönünden yapılan inceleme neticesinde dava dışı ... Taahhüt İnşaat A.Ş. - ... Altyapı Üst Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, davalı yanında müdahil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının ortağı ... İnşaat Maden Hazır Beton Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından iş hacmine ilişkin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgilerin teyidi yapılarak bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Bunun üzerine davacılar tarafından, düzeltici işlem belirlenmesine dair 18/01/2023 tarih ve 2023/UY.I-181 sayılı Kurul kararının oluşturdukları iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinin ikinci fıkrasında, "Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36'ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. (...)" kuralı yer almaktadır. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler" başlıklı 36. maddesinde, "(1) İş hacmini gösteren belgeler, aday veya isteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait;

a)Toplam cirosunu gösteren gelir tablosu,

b)Yapım işleri cirosunu gösteren belgedir. (2) Yaklaşık maliyeti eşik değerin üç katına kadar olan ve iş hacmini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde belirtilen her iki belgenin idarece istenilmesi zorunludur. Bu durumda aday veya isteklinin üçüncü fıkradaki yeterlik kriterini sağladığını göstermek üzere ihaleden önceki yıla ait bu iki belgeden birini sunması yeterlidir. (3) Birinci fıkrada sayılan belgelerin istenildiği durumlarda;

a)Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde; isteklinin, toplam cirosunun, teklif ettiği bedelin % 25’inden, yapım işleri cirosunun ise teklif ettiği bedelin % 15’inden az olmaması, (...) gerekir. İdarece yalnızca birinci fıkranın (b) bendinde belirtilen belgenin istenildiği ihaleler hariç olmak üzere, yeterlik kriteri olarak bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan aday veya istekli yeterli kabul edilir. (4) Üçüncü fıkradaki kriterleri ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl için sağlayamayanlar, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır. (...) (6) Yapım işleri cirosunu tevsik etmek üzere; yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belge sunulur. (7) Toplam ciro; gelir tablosundaki brüt satışlar tutarından, satıştan iadeler, satış iskontoları ve diğer indirimlerin tutarları düşülmek suretiyle ulaşılan net satışlar tutarıdır. (...) (11) İş ortaklığı olarak ihaleye katılan aday ve isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur. (...) "; "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 59. maddesinde, "Teklifler; Kanun, bu Yönetmelik, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği ve tip şartnamelerde belirtilen esaslar çerçevesinde standart formlar kullanılarak değerlendirilir."; "Elektronik ihale" başlıklı 60/A maddesinde, "(1) İhaleler, e-teklif alınmak suretiyle bu maddeye uygun olarak yapılabilir. (2) Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin uygun olan hükümleri, yoksa bu Yönetmelik hükümleri uygulanır. Ancak e-anahtarlar teklif ile birlikte ihale tarih ve saatine kadar gönderilir ve teklifler ihale tarih ve saatinde ihale komisyonu tarafından EKAP üzerinde açılır. (...) (9) İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için, sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır. Bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan teklifler değerlendirme dışı bırakılır. (...) (10) İhale komisyonu tarafından 60 ıncı madde kapsamında seçilen yönteme bağlı olarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespitinde aşağıdaki esaslar dikkate alınır: (...)

b)Aşırı düşük teklif açıklamasının isteneceği ihalelerde, teklif fiyatı sınır değerin altında olan tüm isteklilerden; aşırı düşük teklif açıklamaları ile birlikte yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettikleri bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri sunmaları istenir. Yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgeleri tevsik edici belgeleri veya aşırı düşük teklif açıklamasını sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır. Sunulan bilgi ve belgeler ile aşırı düşük teklif açıklamaları çerçevesinde;

1.Yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlamadığı anlaşılan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır. (...)" kurallarına yer verilmiştir.

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin "e-tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 24. maddesinde, "(...) (3) İhale dokümanında belirtilen katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile ilgili değerlendirme, e-teklif kapsamında yüklü olan belgelerin ve EKAP üzerinden ilgili kurum ve kuruluşların sistemlerinden sorgulama suretiyle elde edilen bilgilerin değerlendirilmesi suretiyle yapılır. (4) Yeterlik kriterlerinin istekliler tarafından karşılanıp karşılanmadığına ilişkin değerlendirme ihale dokümanında yer alan hükümler çerçevesinde yapılır. Yeterlik kriterlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve bu husus gerekçesi de açıkça belirtilmek suretiyle EKAP’a kaydedilir. (5) EKAP üzerinden sorgulanmasının mümkün olmaması nedeniyle bilgisayarda taratılarak sunulması gereken belgeler ve eklerinden herhangi birinin e-teklif kapsamında sunulmamış olması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılamaz ve bu isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır. Ancak, bilgisayarda taratılarak e-teklif kapsamında sunulan belgelerde, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, bilgi eksikliği bulunması halinde idare tarafından bilgilerin tamamlanması istenir. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin tamamlanması için iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilir. Bu süre içerisinde istekli tarafından eksik bilgilere ilişkin belgeler idareye sunulur. Belirlenen sürede eksik bilgileri tamamlamayanların teklifleri dördüncü fıkrada belirtildiği şekilde değerlendirme dışı bırakılır. (...)" kuralı yer almıştır. Davaya konu ihaleye ait İdari Şartname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde, "7.4. Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler

7.4.3. İş hacmini gösteren belgeler İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait, aşağıda belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir;

a)Toplam cirosunu gösteren gelir tablosu,

b)Yapım işleri cirosunu gösteren belgeler, İsteklinin toplam cirosunun teklif ettiği bedelin % 25'inden, yapım işleri cirosunun ise teklif ettiği bedelin % 15'inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.

Bu kriterleri ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl için sağlayamayanlar, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır. Yapım işleri cirosunu tevsik etmek üzere; yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belge sunulur. Yapım işleri ciro tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmından veya bitirilen yapım işlerinden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır. Gelir tablosunun, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir. İş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur. (...)" kurallları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Aktarılan mevzuat ve ihale dokümanının değerlendirilmesinden, iş hacmini gösteren belgelerin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait, toplam ciroyu gösteren gelir tablosu ve yapım işleri cirosunu gösteren belgeler olduğu, açık ihale usûlüyle yapılan ihalelerde, isteklinin toplam cirosunun, teklif ettiği bedelin % 25’inden, yapım işleri cirosunun ise teklif ettiği bedelin %15’inden az olmaması gerektiği, bu kriterlerden herhangi birini (toplam cironun sunulması ve toplam cironun teklif bedelinin % 25’inden az olmaması veya yapım işleri cirosunu gösteren belgelerin sunulması ve yapım işleri cirosunun teklif bedelinin % 15’inden az olmaması) sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan isteklinin yeterli kabul edileceği, söz konusu kriterleri ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl için sağlayamayan isteklilerin, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki belgeleri sunabileceği, başka bir anlatımla, iş hacmini göstermek amacıyla sunulması gereken belgeler ve söz konusu belgelerin hangi yıllara ait olması gerektiği konusunda farklı ihtimallerin bulunduğu, isteklilere, iş hacmi kriterinin sağlandığına yönelik belge sunulması konusunda geniş bir serbesti tanındığı anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden; davacıların iş ortaklığı oluşturmak suretiyle ihaleye 75.787.000,00-TL teklif verdiği, iş ortaklığının pilot ortağının % 99 pay ile ... olduğu, söz konusu pilot ortak tarafından yeterlik bilgileri tablosunun "İş Hacmi Bilgileri" kısmınının "Yeterlik Değerlendirmesine Esas Alınması İstenen Yıllar ve Bu Yıllara Ait Toplam Ciro/Fatura Tutarı" satırında "27.683.338,42" bilgisinin ve "Buraya girilen bilgi" satırında "toplam ciro tutarıdır" bilgisinin beyan edildiği, esas alınması istenen yıl bilgisine yer verilmediği; ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine ilişkin beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması hususunda ihaleyi yapan idarenin bir talebinin olmadığı, ihaleyi yapan idarece sadece söz konusu ciro bilgilerine ilişkin EKAP üzerinden 2021 tarihli gelir tablosuna yönelik sorgulamanın yapıldığı ve 2021 tarihli gelir tablosunda "Net Satışlar" (toplam ciro) satırında 1.646.244,46-TL bilgisinin yer aldığı, bu tutarın güncellenmiş hâlinin 4.225.275,33-TL olduğu ve yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen tutardan farklı olduğu; pilot ortak ...'a ait 2021 yılı bilanço bilgileri tablosunun "Toplam Aktif" satırında 27.683.338,42-TL (yeterlik bilgileri tablosunda toplam ciro tutarı olarak beyan edilen miktar) bilgisinin beyan edildiği; davacılar tarafından, dava ve temyize cevap dilekçelerinde, toplam ciroyu gösteren gelir tablosuna esas alınması istenen yıl bilgisine ilişkin herhangi bir beyanda bulunulmadığı, söz konusu belirsizliği (toplam ciroyu gösteren gelir tablosunun ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait olduğu veya ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki gelir tablolarının sunulduğu hususlarına ilişkin) giderecek herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı, aksine, yeterlik bilgileri tablosunda iş hacmine ilişkin yeterlik şartının sağlandığı, toplam ciroyu gösteren gelir tablosu sunmak suretiyle açıklanacağı beyan edildiği hâlde söz konusu yeterlik şartının ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yapım işleri cirosunu gösteren belgelerle açıklandığı beyan edilerek toplam fatura tutarı 15.805.613,61-TL (güncellenmiş hâli 38.248.467,17-TL) olan mali müşavirce onaylanmış 2021 yılına ait yapım işleri ciro bilgileri tablosunun sunulduğu anlaşılmıştır.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, pilot ortak tarafından, yeterlik bilgileri tablosunda, iş hacmine ilişkin yeterlik şartının sağlandığının, toplam ciroyu gösteren gelir tablosu sunmak suretiyle açıklanacağı beyan edilmekle birlikte esas alınması istenen yıl bilgisine yer verilmeyerek toplam ciroyu gösteren gelir tablosunun ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla mı ait olduğu yoksa ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki gelir tablolarının mı sunulduğu konusunda bir belirsizlik yaratılmış ise de, ihaleyi yapan idarece EKAP üzerinden sadece ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla (2021 yılına) ait toplam cirosunu gösteren gelir tablosuna yönelik yapılan bir sorgulamadan ciro bilgisine 2021 yılına ait gelir tablosu esas alındığında davacıların oluşturduğu iş ortaklığının iş hacmine ilişkin yeterlik koşulunu sağlamadığı ve her ne kadar ihaleyi yapan idarece söz konusu yeterlik şartının sağlanıp sağlanmadığının tespiti için ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki gelir tablolarına yönelik bir sorgulama yapılmamış ise de davacılar tarafından dava ve temyize cevap dilekçelerinde de iş hacmine ilişkin yeterlik şartının toplam cironun ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki gelir tabloları ile sağlandığına, bu yönde bir sorgulama yapılması hâlinde söz konusu yeterlik şartının sağlanmış olduğunun görüleceğine ilişkin herhangi bir beyanda bulunulmadığı, bu hususlara ilişkin herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı, yeterlik bilgileri tablosundaki beyanın aksine söz konusu yeterlik şartının 2021 yılına ait yapım işleri ciro bilgileri tablosu ile sağlandığına ilişkin açıklama yapıldığı, ayrıca pilot ortağın 2021 yılına ait bilanço bilgileri tablosunun "toplam aktif" satırında beyan edilen tutar ile yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen toplam ciro tutarının aynı olduğu anlaşıldığından davacıların oluşturduğu iş ortaklığının iş hacmine ilişkin yeterlik şartını sağlanmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, her ne kadar Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 24. maddesinin 5. fıkrasında, sadece, bilgisayarda taratılarak e-teklif kapsamında sunulan belgelerde, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin tamamlattırılabileceğine yönelik düzenleme yapılmış ise de uyuşmazlığa konu ihalenin elektronik ihale usûlüyle gerçekleştirilmiş olmasının ihaleyi 4734 sayılı Kanun'un kapsamı dışına çıkarmayacağı, 4734 sayılı Kanun uyarınca, ihale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelerle ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması hâlinde, bu eksik belgelerin ve eklerinin ihaleyi yapan idarelerce tamamlatılmaması esas olmakla birlikte, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması hâlinde bu eksikliklerin ihaleyi yapan idarelerce tamamlatılması gerekmekte ise de bu yola her durumda başvurulmayacağı, ancak ilgili isteklinin ihale sürecinde ihaleye yönelik sunduğu bilgi ve belgelerden söz konusu eksikliğe ilişkin bilginin kullanılmak istenildiğinin anlaşılması hâlinde eksiklik tamamlatma yoluna gidileceği açıktır.

Bu kapsamda, somut olayda pilot ortak davacı ... tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunda iş hacmi yeterlik şartının değerlendirmesine esas alınması istenen yıl bilgisinin boş bırakılmasından kaynaklanan eksikliğin tamamlatılması yoluna gidilebilecek ise de pilot ortak tarafından ihale sürecinde sunulan bilgi ve belgelerden söz konusu yeterlik şartının değerlendirmesine esas alınması istenen yılın 2021 yılı (ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl) olduğu anlaşıldığından söz konusu eksikliğin tamamlatılması yoluna gidilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Kaldı ki davacılar tarafından dava ve temyize cevap dilekçelerinde de iş hacmine ilişkin yeterlik şartının toplam cironun ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki gelir tabloları ile sağlandığına ilişkin herhangi bir beyanda bulunulmaması, bu hususlara ilişkin herhangi bir bilgi ve belge sunulmaması, söz konusu yeterlik şartının 2021 yılına ait yapım işleri ciro bilgileri tablosu ile sağlandığı yönünde açıklama yapılmasının bu durumu doğruladığı açıktır.

Bu itibarla, düzeltici işlem belirlenmesine dair dava konusu Kurul kararının davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin iş hacmine ilişkin yeterlik şartı sağlanmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin anılan kısmının iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Davalının temyiz isteminin kabulüne;

2.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,

3.DAVANIN REDDİNE,

4.Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,

5.Kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine,

6.…-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,

7.Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,

8.Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL müdahil yargılama giderinin davacılardan alınarak davalı yanında müdahillere verilmesine, posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde fazladan alınan …-TL harcın müdahillere iadesine,

9.Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,

10.2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 05/07/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.