45. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

DAVA:

Davacı vekili dava dilekçesi ile; Müvekkili şirketin, davalı kurumun ....nın işyerlerine kargo işçilik, operatörlük, operasyon destek hizmetlerinin asgari 1022 personel ile alımı işini taraflar arasında imzalanan sözleşmeye istinaden 54.237.746,16 TL bedel üzerinden yüklendiğini, sözleşme konusu taahhüt işini 01.08.2013 - 31.07.2015 tarihleri arasında ek 2,5 aylık uzatma süresi ile birlikte 23.10.2015 tarihine kadar toplamda 26.5 ay süreyle tam ve eksiksiz bir şekilde yaptığını, sözleşme kapsamında çalıştırılacak personel sayısının 1022 kişi olarak kararlaştırılmış olup, 24+2,5 aylık sözleşme süresinde hiçbir dönem 1022 sayısına ulaşılamadığını, eksik personel istihdamının davalı kurumdan kaynaklandığını, müvekkili şirketin bu eksikliğin giderilmesi talebini içeren dilekçelerini davalı kuruma ilettiğini, ancak herhangi bir cevap alamadıklarını, akabinde 17.12.2015 tarihinde davalı kuruma tekrardan başvurularak hizmete başlanılan tarihten bu güne kadar Ekim 2015 hak ediş dönemi dahil 541.000,00 TL eksik ödeme yapıldığının bildirildiğini ve eksik ödemenin 15 gün içerisinde ödenmesini ihtar ettiklerini, davalı tarafça 24.12.2015 tarihli cevap yazısında " sözleşmenin 12/1 maddesine istinaden personel eksiliğinin fazla mesai yaptırılmak suretiyle giderildiği, ilgili sözleşmeye istinaden fazla yapılan mesai ile adam-gün tamamlama olarak her ay hazırlanan hak ediş bedeli tarafımıza ödendiği, herhangi bir alacağın söz konusu olmadığı" bildirilerek ödeme yapılmadığını, ancak 4856 sayışı İş Kanunun “Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı 41. Maddesinin 2. Fıkrasında; “Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.” düzenlemesine istinaden haftalık 45 saati aşan çalışmalarda, fazla çalışılan her bir saat için işçiye %150 ücret ödemesi yapılacağını, buna göre ekte yer alan eksik ödenen fazla mesai karşılaştırma tablosundan görüleceği üzere; davalı kurumun müvekkil şirkete ödemiş olduğu fazla mesei ücreti ile müvekkil şirketin işçilere fiilen ödemiş olduğu fazla mesai ücreti arasında, tüm ihale süresi boyunca 541.000,00-TTL tutarında fark bulunduğunu, dava konusu istem; davalı yanın, müvekkil şirkete ödemiş olduğu fazla mesai ücreti ile müvekkil şirketin işçilerine fiilen ödemiş olduğu fazla mesai ücreti arasındaki farktan oluştuğunu, açıklanan nedenlerle; fazlaya ilişkin haklar saklı kalınmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL'nin avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 12. maddesinin "Ödeme Yeri ve Şartları" başlıklı 3.bendinde şartnamede belirlenen asgari sayıdaki personelin sözleşme süresi boyunca eksiksiz olarak hizmet yerinde bulundurulacağının kararlaştırıldığını, davacı şirketin sözleşmenin koşullarını bilerek ve bu koşullara göre ihaleye teklif vererek ihaleye katıldığını, davacı şirketin sözleşme süresince tam sayıya (1022) ulaşılamadığı iddiasının sözleşmenin 32.9 maddesinde düzenlendiğini, bu durumun hiçbir şekilde sözleşmeye aykırılık oluşturmadığını, davacı şirketin hakediş düzenlemesinin sözleşmeye uygun olarak götürü bedel üzerinden düzenlendiğini, toplam personel sayısına ulaşılamayan aylarda eksik günler kadar yevmiye kesintisi yapıldığını, raporlu, ücretsiz izinli, yıllık izinli ve sair sebepler ile işe gelmeyen personel yerine davacı şirketten sözleşmenin 12.maddesine istinaden yedek personel talep edildiğini, ya da fazla mesai ile eksik personelin hizmetinin tamamlanmasının istenildiğini, tamamlanan güne ait yevmiye ödemesinin de firmaya yapıldığını, müvekkili ortaklığının mezkur fazla mesai ücretlerinin ödenmesi ile ilgili olarak davacı şirkete herhangi akdi yükümlülüğünün ve herhangi bir borcunun bulunmadığını, müvekkili tarafından davacı tarafa tüm hak edişlerini düzenli ve tam olarak ödendiğini beyanla davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, " ...dava dilekçesi ekinde yer alan, davacı tarafın davalıdan personel fazla mesai ödenmesi talepli 18/11/2014 tarihli ve 17/12/2015 tarihli yazısı, davalının bu yazıya karşı verdiği cevabi yazı içerikleri, yukarıda yapılan değerlendirmede ortada davalı tarafça personel sayısını değiştirmeye, azaltmaya gerekçe olacak bir durumun olmadığı, buna ilişkin bilgi belge sunulmadığı, 1022 personel sayısı altında bir rakamla personel çalıştırmasının sözleşmenin m. 32.9 hükmüne aykırılık oluşturduğu, sözleşmede belirlenen personel sayısını sağlamayan davalının bu yönden kusurlu olduğu da gözetilerek bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaya ilişkin kısımda belirlendiği üzere 24 aylık toplam götürü bedelini 54.237.746,16 TL+ KDV olduğu, ancak faturaların V.U.K 13/b maddesine göre KDV'den muaf olarak tanzim edildiği, 01.08.2013-31.07.2015 tarih aralığında geçen toplam 24 ay için 59.992.697,60 TL ödendiği, uzatılan 2,5 aylık süre ile birlikte toplam 65.967.073,92 TL hakediş bedeli için fatura karşılığı ödeme yapıldığı, bu tutarlara ilave sözleşme süresine isabet eden dini bayramlar için toplam 1.863.865,89 TL ilave bayram ikramiyesi ödemesi yapıldığı, anlaşılmakla, davacı yüklenici firmanın çalışan işçilerine fazla mesai ücretlerini tam olarak ödemesine rağmen davalı şirketin 540.467,04 TL. eksik fazla mesai ücretini davacı yüklenici firmaya ödemediğinin tespit edilmiş olması karşısında, dava dilekçesi ve ıslah dilekçesi de dikkate alınarak, belirlenen bu miktar üzerinden" davanın kabulü ile 10.000,00 TL'nin dava tarihi olan 18.05.2016 tarihinden, 530.467,04 TL'nin ıslah tarihi olan 04.09.2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte olmak üzere toplam 540.467,04 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Davacı vekili sunmuş olduğu ıslah dilekçesi ile; fazlaya ilişkin haklarımızı saklı tutarak 10.000,00-TL olarak açmış olduğu davayı, 530.467,04-TL daha arttırarak 540.467,04-TL olarak ıslah ettiğini, ıslah edilen miktar ve ilk dava dilekçesinde belirtilen miktar toplamının avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; davacı/yüklenici şirketin dava dilekçesinde iddia ettiği ve mahkemenin davalı/müvekkil Ortaklığı kusurlu bulmasına ve davanın kabulüne gerekçe gösterdiği şekilde; sözleşme süresince 1022 işçi sayısına ulaşılamamış olmasının, sözleşmenin 32.9 maddesine düzenlenen davalı/müvekkil Ortaklık sözleşme bedelinin %30'una kadar oran dahilinde, işi arttırmaya veya eksiltmeye yetkili olması hükmü gereğince ortalama 900 işçi ile çalışılması müvekkil bakımından hiçbir şekilde sözleşmeye aykırılık oluşturmadığını, gerçekten sözleşmede; davalı/müvekkil Ortaklığın 2 yıllık tahmini ihtiyaç ve gereklilikleri belirlenerek davacı şirketten hizmet alımının 1022 personel ile verilmesi kararlaştırıldığı ancak ortalama 900 personel çalışıldığını, davacı/yüklenicinin hak edişleri düzenlenip, ödenirken olması gereken personel sayısı fiilen çalışmış personel sayısı üzerinden hesaplanmış olup (Örnek 900) yükümlü olduğu halde işe gelmeyen personel sebebiyle hizmetin verilebilmesi için fazla mesai yapmak mecburiyetinde kalmış personelin fazla mesai ücretlerinin ödenmesi sorumluluğu ise davacı/yüklenici firmaya bırakıldığını, burada, davalı/müvekkil Ortaklıkça hiçbir zaman sözleşmede kararlaştırılmış 1022 adet personel ile hizmet verme hükmünden hareketle hizmet alınırken davacı/yüklenici firmadan 1022 personel sayısını tamamlaması talep edilmediğini ve davacı/yüklenici firma işbu eksiklikten sorumlu tutulmadığını, davalı müvekkil, hizmetin davacı/yüklenici firma tarafından sözleşmeye uygun olarak ortalama %60 personelle verilmesini uygun bulduğunu, sonuç olarak; taraflar arasındaki sözleşmenin yürürlükte olduğu ve hizmet alımının devam ettiği süreçte hizmet alımı için öngörülen kadro davacıl/yüklenici şirket tarafından tamamlanamadığından ortaya çıkan personel eksikliği fiilen çalışan mevcut personele fazla mesai yaptırılmak sureti ile giderilmeye çalışıldığını, bu sebeple; davalı/müvekkil Ortaklığın mezkur fazla mesai ücretlerinin ödenmesi ile ilgili olarak davacı/yüklenici şirkete herhangi akdi yükümlüğü veya herhangi bir borcu, kusuru bulunmadığını, ayrıca hesaplanan fazla mesai ücretinden %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılmamış olması da usul ve yasaya ve Yargıtay içtihatlarına aykırı olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, hizmet alım sözleşmesi kapsamında, sözleşme gereğince çalışan personelin sözleşmede kararlaştırılan 1022 işçi sayısına tamamlanmaması nedeniyle yapılan fazla mesai ücretinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.Dosya kapsamına göre, davalı kurumun, ....nın işyerlerine kargo işçilik, operatörlük, operasyon destek hizmetlerinin asgari 1022 personel ile alımı konusunda taraflar arasında 30/07/2013 tarihli hizmet alım sözleşmesi imzalanmış, sözleşmenin 9. Maddesinde işe başlama tarihi 01/08/2013, işi bitirme tarihi 31/07/2015, 5. Maddesinde 24 aylık toplam götürü bedelinin 54.237.746,16 TL + KDV olarak kararlaştırılmıştır.Ödeme Yeri ve Şartları başlıklı sözleşmenin 12. Maddesi: " Yüklenici firma personelinin iş kanunundan doğan haklarına eksiksiz riayet edecektir. ... Yüklenici firma tarafından istihdam edilen personelin, iş kanunundan doğan haklarından dolayı hizmet aksatılmayacak olup, şartnamelerde belirlenen asgari sayıdaki personel sözleşme süresi boyunca eksiksiz olarak hizmet yerinde bulundurulacaktır.Hizmet götürü bedel ihale edildiği ve hizmetin eksiksiz yapılması esas olduğu için teklif edilen aylık bedel dışında ödeme yapılamaz. Asgari personel sayısının, Teknik Şartnamedeki çalışma düzenine göre eksiksiz görev yapması esastır. Ancak yükleniciler hizmetin aksamaması için işe gelmeyen personelin yerine fazla mesai yapılması veya ilave personel alınmasının gerekmesi halinde personelin hak ettiği kanuni ödemeleri eksiksiz yapmak zorundadır. Bu sözleşme kapsamında asgari personel sayısının sağlanabilmesi için işe gelmeyen personelin yerine kullanılmak üzere ve her türlü gideri yükleniciye ait olmak şartıyla toplam çalışan personel sayısının %5'i kadar stand-by (yedek) personeli işyerinde hazır bulundurmak zorundadır. Tekliflerin bu esaslara göre hazırlandığı kabul edilecektir. Ancak, Ortaklıkça izinli personelin yerine personel talep edilmez ise eksik günler kadar yevmiye kesintisi yapılır” Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler ve İş Eksilişi başlıklı sözleşmenin 32.9 maddesi: " Öngörülmeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının veya iş eksilişinin zorunlu olması halinde artışa veya eksilişe konu işi, sözleşme bedelinin %30'una kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırmaya veya işi eksilimeye ortaklık yetkilidir." şeklinde düzenlenmiştir. ... sayı ve “Fazla Mesai Ödemesi ” konulu yazı ile, davacı ... Sağlık Şirketine hitaben “... Sözleşme süresi içinde kadro tarafınızca tamamlanmadığı için personel eksikliği fazla mesai yaptırılmak sureti ile giderilmiştir. Kargo sektöründe her geçen gün artan iş yoğunluğu göz önüne alınarak hizmetin aksamaması için, ilgili sözleşmeye istinaden fazla yapılan mesai ile adam-gün tamamlama olarak her ay hazırlanan hakediş bedeli tarafınıza ödenmiş olup, firmanızın sözleşme gereği Ortaklığımızdan herhangi bir alacağı söz konusu olmamaktadır.” şeklinde cevap verilmiştir.Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup mali müşavir ve hukukçu bilirkişiden alınan akabinde insan kaynakları bilirkişisin de dahil edildiği 05/02/2018 tarihli müşterek kök rapor ve kök raporun tekrarı mahiyetindeki 17/08/2018 tarihli ek rapor da; "Sözleşmenin m. 12/V hükmüne göre, Yüklenicinin, hizmetin aksamaması için işe gelmeyen personelin yerine fazla mesai yapılması veya ilave personel alınmasının gerekmesi halinde personelin hak ettiği kanuni ödemeleri eksiksiz yapmak zorunda olduğu, başka ifadeyle yüklenicinin fazla mesai ücretlerini ödemekle yükümlü olduğu hallerin işe gelmeyen personelin yerine yapılacak çalışmalarla sınırlı olduğu,İş sahibi davalının, yedek personel haricinde 1022 kişi olarak belirtilen çalışan sayısını artırıp eksiltmeye yetkili olup olmadığı hususunun sözleşme m. 32.9 hükmüne göre değerlendirilmesi gerektiği, anılan hükme göre, sözleşmede kararlaştırılan çalışan sayısı yalnızca ongörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışı ve eksilişinin zorunlu olduğu hallerle sınırlandığı, öngörülemeyen durumların aynı zamanda mücbir sebepleri ifade ettiği, sözleşme m. 17.1 hükmüne göre, mücbir sebeplerin, a) Doğal afetler b) Kanuni grev c) Genel salgın hastalık d) Kısmi ve genel seferberlik ilanı olarak belirlendiği, sayın mahkemece, yukarıda anılan hükümler çerçevesinde, davalının isçi sayısının % 30 oranında artırıp eksiltmesinin yalnızca sözleşmede sayılan öngörülemeven durumların (mücbir sebeplerinin) oluşması ve bu öngörülemeven durumlar (mücbir sebepler) nedeniyle is artısı ve is eksilişinin zorunlu olması halinde mümkün olabileceği kabul edilirse, davalının 1022 personel sayısı altında bir rakamla personel çalıştırması, sözleşmenin m 32.9 hükmüne aykırılık oluşturacağı, taraflar arasında 1022 personelin altında bir sayıda personel çalıştırıldığı konusunda uyuşmazlık bulunmadığı, davalının 29.11.2016 havale tarihli cevap dilekçesinde: işe 905 işçi ile başladığını ve 967 işçi ile sonlandığını, bu durumun da sözleşmenin m. 32.9 hükmüne uygun olduğunu beyan ettiği hususunun mahkemenin takdirinde olduğu, Bununla birlikte, sözleşmenin Cezalar ve Kesintiler” başlıklı m. 16/a hükmüne göre, davalının sözleşmede belirlenen asgari sayıda işçi bulundurulmaması halinde aylık hizmet bedeli üzerinden günlük ücretin iki katı kadar (yasal izinler ve idarenin talebi hariç), yüklenicinin o ayki hak edişinden ceza kesileceği düzenlenmiş olup, davalı işçi sayısının 1022'nin altına düşmesinin yükleniciden kaynaklandığını belirtmesine rağmen sözleşmede bu durumlar için kesileceği düzenlenen düzenlenen cezanın kesildiğine ilişkin dosya kapsamında bir belgeve rastlanmadığı,Davacının talebinin işe gelmeyen personelin değil, davalı tarafından 1022 personel yerine daha az sayıda personelin çalıştırıldığı için bu personel açığını kapatmak için yapılan fazla çalışma bedeli olduğu; davalının ise eksik fazla mesai ücretlerinin raporlu, izinli personel yerine fiilen çalışmakta olan işçilerine yaptırdığı fazla mesai karşılığı ödenen ücretler olduğunu iddia ettiği, bu noktada dosya kapsamındaki fazla mesai ücretlerinin kaç kişiye, ne kadar süre ile kaç saat tahakkuk ettirildiğinin, işe gelmeyen işçi olup olmadığının, olduğu kanaatine varılırsa ödenen fazla çalışma ücretleri ile gelmeyen işçi performansının uyumlu olup olmadığının belirlenmesi gerektiği, anılan belirleme yaklaşık 950 kişinin 26,5 aylık dokümanlarının incelenmesini içeren geniş kapsamlı bir çalışma olup bu çalışmanın heyetimiz üyesi mali müşavir tarafından tek başına yapılması olanaksız olduğu, bu nedenle heyetimize bir insan kaynaklan uzmanı ilave edilmesi gerektiği 24 aylık toplam götürü bedelini 54.237.746,16 TL+ KDV olduğu, ancak faturaların V.U.K. 13/b maddesine göre KDV'den muaf olarak tanzim edildiği, 01.08.2013-31.07.2015 tarih aralığında geçen toplam 24 ay için 59.992.697,60 TL ödendiği, uzatılan 2,5 aylık süre ile birlikte toplam 65.967.073,92 TL Hakediş Bedeli için fatura karşılığı ödeme yapıldığı, yukarıdaki tutarlara ilave sözleşme süresine isabet eden dini bayramlar için toplam 1.863.865,89 TL ilave bayram ikramiyesi ödemesi yapıldığı,Davacı tarafından sunulan "Eksik Ödenen Fazla Mesai Katılaştırma Tablosu" ve diğer açıklamalardan davalı ... Ortaklığının bir kısım fazla mesai ücret ödemesi yaptığı, ancak edilen eksik ödenen fazla mesai tutarının davacı tarafından sunulan tabloda toplam 541.000,00 TL olarak belirlenmesine rağmen bu tutarın sadece matematik bazlı kontrolünde olması gerekenin 540,467,06 TL olduğu, söz edilen farkın davacı listesindeki Excel hesaplamaları yuvarlama farklarından kaynaklı olabileceği, (söz edilen fazla mesai ücret ödeme tutarının ayrıca ilave çalışmalar ile hesaplanması gerekeceği, yaklaşık 541.000,00 TL tutarın tarafımızca kesinleşmediği) Sayın Mahkeme tarafından belirlenen 27.10.2017 günlü incelemede dava taraflarının ticari defterlerini dava konu uyuşmazlığın çözümü için gerekli görmedikleri düşüncesi ile ibraz etmedikleri, daha sonra verilen yerinde inceleme yetkisi kapsamında görüşlerini bir kez daha sorduğumuz davanın tarafları ayrı görüştüklerini koruduklarını belirttiklerinden ticari defterler üzerinde inceleme yapılamadığı," hususlarında görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.Mahkemece, “Ay ay çalıştırılan işçi sayısı, o aya ilişkin izinli, raporlu, işe gelmeyen işçi varsa isimleri ve çalışma süreleri ile birlikte tespiti, davacının süre uzatım süresi dahil ortalama çalıştığı işçi sayısının tespiti ile bu ortalamaya göre sözleşme 12. Maddesi uyarınca davacının yedekte tutması gereken %5 işçi sayısının tespiti ile davacının bu yedek işçileri bulundurup bulundurmadığının tespit edilmesi, davacı tarafça yedek işçi bulundurulmuş olsaydı mevcutta çalıştırılan işçilerden yararlanmak suretiyle yapılan ve bilirkişilerce tespit edilmiş olan fazla mesaiye yine de ihtiyaç olup olmayacağı varsa bunun ne kadarlık bir fazla mesai olacağı ve her işçi ve pozisyonu itibariyle tespitinin yapılması" hususunda bilirkişi heyetinden ek rapor düzenlenmesi talep edilmiş ise de bilirkişi heyetinin 18/09/2018 tarihli 2. Ek raporunda : " Mahkemenin 18.02.2019 tarihli ara kararında talep etmiş olduğu her bir işçi (yaklaşık 950 işçi) ve pozisyon için hesaplamanın mümkün olmadığı anlaşıldığı, hali hazırda davacı ve davalı şirketlerin faaliyet göstermiş oldukları sektör, itibariyle iş hacminde olağan dışı durumlar haricinde (terör saldırısı gibi) düşme olmayacağı, sektöre 7 gün 24 saat çalışmanın devam ettiği bilindiği, böyle bir durumda izinli, raporlu ve işe gelmeyen işçilerin yerine iş sürecinin aksamaması için hali hazırda çalışmaya devam eden işçilerin fazla mesai yapması iş hayatının olağan akışına uygun olduğu, huzurdaki dava toplam fazla mesai alacakları için açılmış bir dava olduğu, bireysel fazla mesai alacağı için açılmış bir dava olsaydı tek tek işçilerin izinli raporlu veya işe gelmeme durumları önem arz edeceği " ifade edilerek kök rapor tekrar edilmiştir. Mahkemenin 18/02/2019 tarihli celse ara karar gereklerinin yerine getirilmediğinden dosya tekrar bilirkişilere tevdi edilmiş, olup bilirkişiler tarafından 02/03/2020 tarihinde sunulan 3.ek raporda, ikinci ek raporunun tekrarı ile birlikte " Davaya konu olan fazla mesai ödemeleri ve bakiye fazla mesai alacağının bulunup bulunmadığına ilişkin davacı yüklenici firmanın puantaj kayıtları ve davalı şirkete davacı yüklenici firmanın fatura edilmiş olduğu evraklar üzerinde yapılan incele sonucunda; 16.08.2018 tarihli ek raporun ek kısmında belirtilen tabloda ayrıntılı hesaplaması bulunan bakiye fazla mesai alacağı hesaplandığı, bu hesaplamaya göre davacı yüklenici firmanın çalışan işçilerine fazla mesai ücretlerini tam olarak ödemesine rağmen davalı şirketin 540.467,04 TL eksik fazla mesai ücretlerini davacı yüklenici firmaya ödemediği tespit edildiği,Dava konusu uyuşmazlıkta sözleşmeye bağlı olarak davacı tarafından yüklenilen hizmetler iş sahibi ...nda işin mahiyeti gereği kesintisiz olarak adam-gün tamamlama esası ile hizmetin kesintisiz yapılması esası ile gerçekleştirilmekte olup, tarafların kabulünde olduğu, sözleşme konusu yapılacak iş belli olduğundan işçilerin görev tanımları da önemli olmamakta olup zaten istihdam edilecek personel bu kriterler esas alınarak seçileceği, bu noktada görevin ifası sırasında herhangi bir işçinin yıllık izini sağlık ve vs. sebepler ile iş başı etmemesi durumunda aynı iş bir başka işçi tarafından tamamlandığı, esas olan hizmetin kesintisizliği olup dava konusu uyuşmazlıkta sözleşmeye göre 1022 işçi ile yapılması öngörülen işin eksik personel ile yapılması sonucunda hizmet kesintisizliği zorunluluğu gereği aynı işin diğer işçilerce fazla çalışma ile yaptırılmak zorunda kalınmasından kaynaklandığı, dava konusu uyuşmazlıkta ihale konusu işte süreç içinde 905 işçi ila 967 işçi çalıştığı anlaşıldığı, bu kriterler esas alınarak dava konusu uyuşmazlığa ait talebin heyetimizce hesaplandığı düşünüldüğü, Tespit edilen tutara mahkemenin tarif edildiği yol ile varılmasının uygulanması halinde yapılması gereken işlemler ve imkansızlığı aşağıda açıklandığı gibi öncelikle her bir işçinin 26 ay için ayrı ayrı olmak üzere çalıştığı gün ve saatler, yıllık izin süreleri, gün içinde hastalık veya diğer mazeret izinlerinin (örneğin gün içinde saatlik izinlerde olabilir) ayrı ayrı belirlenmesi ve değerlendirilmek üzere bir kenara yazılması gerekip, her personel için ayrı bir personel özlük dosyası içindeki evrakların tetkiki ile bilgi sahibi olunacağı, bu tespiti yapacak heyetimizde hukukçu bilirkişi hariç 2 kişi bulunduğu, her bir işçi için bir personel dosyası incelenecek olup bir günlük normal mesaili (yasal olarak günde 7,5 saat) çalışma siteminde bir bilirkişi en fazla günde 8 dosyanın tespitini yapması mümkün olduğu, ortalama olarak günde 8 dosyada sadece tespit yapıldığı kabul edildiği durumda yerinde inceleme yetkisi ile personel dosyalarının bulunduğu davacı şirket adresine yaklaşık 119 kez gidilmesi gerektiği, 119 gün davalı şirkete gidilmesi, bunun için ayrılması gereken zaman aynı zamanda heyet olarak bu rapor dışındaki diğer işlerimizi aksatacak ve hatta normal çalışma sistem düzenimizi bozacak bir yöntem olacak olup, maddi olarak bu açıdan diğer işlerdeki kazanç olasılıklarımıza da etkileyecek ve sorumluluk noktasında olan diğer işlerde bizi muhtemel zor durumlara da sokacağı, her şeye rağmen bir an için 950 personel dosyasına göre tespit yapıldığı ve bir kenara yazıldığı düşünüldüğünde bu hesaplamaların manuel olarak yapılması mümkün olmadığı, bilinen uygulama piyasada ücret ile satılan şirketlerin kendi ihtiyaçlarına göre satın aldığı Bordro Programları ile yapıldığı, heyetimizde böyle bir program mevcut olmadığı, böyle bir programın olması ihtimalinde dahi (1) no.lu yukarıdaki maddede toplanan bilgilerin girilmesi ve hesap edilmesi için süre gene bir süre gerekeceği, oysaki heyetimiz taratından yapılan tespit kesintisiz olarak adam-gün tamamlama esası ile hizmetin kesintisiz yapılması esası ile hesaplanmış olup, ilgili işin A işçisi ya da B işçisi tarafından yapıldığının bir önemi olmadığı kabulü ile yapılmış olup, personel dosyaları içeriğindeki yanlış/eksik evrak sorunlarını da bertaraf edecek bir hesaplama sistem olduğu" yönünde görüş bildirilmiştir.Somut olayda; taraflar arasında düzenlenen sözleşme kapsamında 1022 personel ile ifa edilmesi gereken hizmetin daha az sayıda ( 905 ila 967 arasnda) personel ile yerine getirilmesi nedeniyle işin eksiksiz tamamlanabilmesi için fazla mesai yapılmak suretiyle yerine getirildiği, yapılan fazla mesai nedeniyle davacı şirket tarafından işçilere 540.467,04 TL ödeme yapıldığı dosya kapsamı sabittir. Her ne kadar sözleşmenin 32.9 maddesine göre, davalı taraf, sözleşmede belirlenen personel sayısını artırıp, eksiltme konusunda yetkilisi ise de bu yetkinin öngörülmeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının veya iş eksilişinin zorunlu olması halinde geçerli olacaktır. Öngörülemeyen durumlar, mücbir sebepleri ifade ettiğinden sözleşme m. 17.1 hükmüne göre, mücbir sebeplerin, a) Doğal afetler b) Kanuni grev c) Genel salgın hastalık d) Kısmi ve genel seferberlik ilanı olarak belirlendiğine göre somut olayda sözleşmenin 32.9 maddesinin uygulama imkanı bulunmamaktadır. O halde, dava konusu edilmeyen, sözleşmenin Cezalar ve Kesintiler başlıklı 16/a maddesindeki " davalının sözleşmede belirlenen asgari sayıda işçi bulundurulmaması halinde aylık hizmet bedeli üzerinden günlük ücretin iki katı kadar (yasal izinler ve idarenin talebi hariç), yüklenicinin o ayki hak edişinden ceza kesileceği " hükmü de gözetildiğinde hizmetin tam ve gereği gibi yerine getirilebilmesi amacıyla, sözleşmede belirlenen personel sayısının artırılmasını sağlamak yerine fazla fazla mesai yaptırılmak suretiyle işin giderilmesinden kaynaklanan fazla mesai ücretinden davalı işverenin sorumlu tutulmasında hukuka aykırılık görülmemiştir. Ancak sözleşmenin 12/5 maddesi uyarınca, hizmetin aksamaması için gelmeyen personelin yerine yapılan fazla mesaiden davalı yüklenicinin sorumlu olduğu görülmüştür. Hali hazırda eksik personel nedeniyle işin tamamlanması için fazla mesai yapıldığına göre işe gelmeyen işçilerin de iş sürecinin akmasına sebebiyet vereceği kaçınılmaz olacağından yapılan fazla mesaiye etkisinin bulunduğu gözetilmesi gerekir. Her ne kadar hizmetin ifa edildiği 26,5 ay süre içerisinde yapılan fazla mesainin ne kadarının, işe gelmeyen personelden kaynaklandığının ayrıştırılması bilirkişi heyetinin kök raporunda belirtildiği üzere toplam işçi sayısı ve sözleşme süresi dikkate alındığında tespitinin çok uzun zaman alması ve çok masraflı olması nedeniyle mümkün gözükmese de usul ekonomisi dikkate alınarak TBK 51. Maddesinde düzenlenen " hakimin, tazminatın kapsamı ve ödenme biçimini, durumun gereğine ve kusurun ağırlığına göre belirleyeceği" hükmü uyarınca belirlenmesi gerekmektedir. O halde hayatın olağan akışına ve durumun gereğine göre hizmetin görüldüğü süre içerisinde mazeretleri nedeniyle işe gelmeyen personelin işin aksamasına %5 oranında etki ettiği dairemizce kanaat edinilmiştir. Nitekim sözleşmenin 12. Maddesinde, bu sözleşme kapsamında asgari personel sayısının sağlanabilmesi için işe gelmeyen personelin yerine kullanılmak üzere ve her türlü gideri yükleniciye ait olmak şartıyla toplam çalışan personel sayısının %5'i kadar stand-by (yedek) personeli işyerinde hazır bulundurmak zorunda olduğu kararlaştırıldığına göre işe gelmeme oranın sözleşmeyle de %5 olarak öngörülmüştür. Bu durumda sözleşmede kararlaştırılan personel sayısının altında hizmetin görülmesi nedeniyle ödenen fazla mesai ücretinden, mazeretleri nedeniyle işe gelmeyen işçilerin durumları nedeniyle hakkaniyete uygun % 5 oranında indirimi cihetine gidilmesi hukuka uygun olacaktır. Buna göre, davacı yüklenicinin, yapılan fazla mesai nedeniyle yapılan 540.467,04 TL ödemeden, işe gelmeyen işçilerin durumları gözetilerek % 5 oranında indirim uygulanmak suretiyle belirlenen 513.443,69 TL tazminattan davalı asıl işverenin sorumlu olduğu gözetilerek karar verilmesi gerekirken eksik inceleme yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur. Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün düzeltilmesi cihetine gidilmiştir.Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile HMK 353/b-2 madde uyarınca kazanılmış haklar gözetilerek davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmasına dair karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere,1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile,

HMK 353/1.b.2 maddesi uyarınca İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/605 Esas, 2020/448 Karar sayılı ve 28/09/2020 tarihli kararının KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE,2-Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE,a-10.000,00 TL'nin dava tarihi olan 18.05.2016 tarihinden, 503.443,69 TL'nin ıslah tarihi olan 04.09.2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte olmak üzere toplam 513.443,69 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,b-492 Sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 35.073,34.-TL karar harcından peşin yatırılan 171,00 TL ile 9.060,00 TL ıslah harcının mahsubu ile eksik kalan 25.842,34 TL' nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,c-Davacı tarafından yatırılan 9.231,00-TL peşin ve ıslah harcın davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, bunun dışında davacı tarafça sarfedilen başvuru ve vekalet harcı : 33,50 TL, posta ve davetiye gideri: 150,00 TL, bilirkişi ücreti: 4.350,00 TL olmak üzere toplam 4.533,50.-TL yargılama giderinin kabul red oranına(%95,00) göre hesaplanan 4.306,83 TL'sinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına,ç-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 77.882,12-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,d-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 17.900,00-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa verilmesine,e-HMK 333. maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde artan gider avansının yatıranlara resen iadesine,

İstinaf Giderleri Yönünden;3-Davalı tarafından yatırılan başvurma harcının Hazineye irat kaydına,4-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf maktu karar harcından davalı tarafından yatırılan 9.229,85 TL harcın mahsubu ile arta kalan 8.802,25 TL harcın karar kesinleştiğinde davalı tarafa iadesine,5-Davalı tarafça sarf edilen 589,70 TL istinaf harcı ile 60,50 TL istinaf posta masrafı olmak üzere toplam 650,20 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilemesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun'un 361/1. fıkrası gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.30/04/2024