ANTALYA Bölge Adliye Mahkemesi

İlk derece mahkemesince verilen karar istinaf edilmekle dairemiz üyesi tarafından hazırlanan rapor okunduktan ve dosya kapsamı incelendikten sonra yapılan müzakere sonucu gereği düşünüldü; I. DAVA

Davacı vekili açtığı dava ile, taraflar arasında 04/01/2017 tarihinde yapılan sözleşmeye göre davacının ... ilçesi ... yapım işini üstlendiğini, işin 20/02/2018 tarihi itibariyle geçici kabule hazır hale getirildiğini ve 20/04/2018 tarihli geçici kabul tutanağı düzenlendiğini, geçici kabul tarihinden itibaren davacının tesisi işletmeye alma süresinin başladığını, bu sürenin 6 ay sonra 20/10/2018 tarihinde bitmesi gerekirken, işletme süresinin 31/05/2019 tarihine kadar uzadığını, davacıya 20/10/2018 - 31/05/2019 tarihleri arasına ilişkin bir ödeme yapılmadığını, davacının hakedişi ihtirazi kayıtla imzaladığını, işletme döneminin 31/05/2019 tarihine kadar uzamasında davacı şirketin kusuru olmadığını, işletmenin projeye uygun inşa edilerek tamamlandığını, eksikliğin bulunmadığını, tesis işletmeye alındıktan sonra azot ve fosfor değerleri için işletme verim oranlarının proje tasarımında verilen orandan düşük kaldığını, bunun BOİ değerinin düşük olmasından kaynaklandığını, projede BOİ giriş suyu değerinin 335,37 mg/lt olarak öngörüldüğünü, tesise giren BOİ giriş suyu devrinin 180 mg/lt olarak gerçekleştiğini, beklenen değerin altında kalması sebebiyle azot ve fosfor parametrelerinde istenilen işletme verim oranına ulaşma imkanının olmadığını, kesin kabulün gerçekleştiğini, davalı kurum tarafından davacının kusurlu olmaması sebebiyle 6 aylık işletme dönemine ilişkin hakediş ödemesinin yapıldığını, ancak dava konusu olan döneme ilişkin ödeme yapılmadığını ileri sürerek 20/10/2018 - 31/05/2019 tarihleri arasında yapılan işletme faaliyeti sebebiyle 548.837,92 TL işletme bedelinin ödenmesi gereken tarihten itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevabında, zamanaşımı ve görev itirazında bulunduklarını, idari yargının görevli olduğunu, taraflar arasında ... ilçesi ... işini yapması için sözleşme yapıldığını, işin sözleşme gereği geçici kabulünden itibaren 6 ay boyunca yüklenici tarafından işletileceğini, sözleşmede belirtilen proses değerlerinin sağlanması şartıyla 6 ay sonra kesin kabulün yapılacağını, geçici kabulden sonra proses değerlerinin gerektiği gibi sağlanamadığını, sözleşme gereği bu değerlerin sağlanıncaya kadar yüklenicinin herhangi bir ödeme alamayacağını, ... işletilmesi pozu ödemesinin 10 nolu hakedişle gerçekleştirildiğini, davacının ihtirazi kayıt koymadığını, yapım işleri genel şartnamesi 39.4 e maddesine uygun ihtirazi kaydın yapılmadığını, bu nedenle hakedişin kabul edilmiş sayılacağını, işletmenin idareye geçtikten sonra performans değerlerinin sağlanmaya başladığını, davacının işletmesinde iken tecrübe ve bilgi yetersizliği olduğunu, işletme şartlarında günlük dalgalanmaların normal olduğunu, fosfor ve azotla ilgili performans değerlerinin sağlanamamasının sebebinin havalandırma havuzu içerisinde anoksik hacmi sağlayamaması olduğunu, davalının iyi niyet göstererek 6 aylık işletme dönemi hakedişini ödediğini, işletmenin kesin kabulünün yapıldığını, davacı tarafın talep ettiği işletme ücretinin çok fahiş olduğunu ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesi, mahallinde yapılan keşif neticesinde düzenlenen 19.11.2021 tarihli heyet bilirkişi raporunda, davaya konu olan ... ili ... ilçesi ... yapım işinde geçici ve kesin kabul yapılmış olup, 08.04.2019 tarihinde bu işe ait kesin kabul tutanağının taraflarca imzalandığı, davacı şirket tarafından arıtma tesisinde sözleşme süresi kapsamı dışında 20.10.2018-31.05.2019 tarihleri arasında yapılan işletme faaliyeti sözleşmenin birim fiyatlar tarifinin 62. maddesinde sınır değerleri sağlamaması sonucu devam ettiği, kesin kabul sonrası işletmenin davalı kuruma devir edildiği tarihe kadar değerlerin sağlamadığı, bu nedenlerle sözleşmeye göre davacının kusurunun olduğu, davacı şirketin arıtma tesisinde proses sınır değerleri sağlamadığı halde dava konusu işin 08.04.2019 tarihinde kesin kabul işleminin yapıldığı ve sözleşmenin 62. maddesine göre 6 aylık işletme süresinde değerlerin sağlanmaması durumunda ödeme yapılmayacağı belirtildiği halde davalı ..... tarafından ödeme yapıldığı, davaya konu olan Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan arıtma tesisinde 08.04.2019 tarihinde kesin kabul yapıldığı, bu tarihten sonra yapı işleri genel şartnamesine göre davacının bir alacağının oluşmayacağı, davalı kurumunda bu tarihten sonra ödeme yapmasının teknik açıdan mümkün olamayacağını, davacı şirketin 6 aylık işletme döneminden kesin kabul tarihine kadar geçen süre içerisinde işletme nedeniyle talep konusu olan alacak davasında Kamu İhale Kanunu, genel teknik şartname, yapı işleri genel şartnamesine göre; arıtma tesise ait laboratuvar test raporları ve sözleşme birlikte dikkate alındığında, davacı yüklenicinin edimini tam olarak yerine getirmediğinden (20.10.2018 - 08.04.2019) tarihleri arasında alacağının oluşamayacağı tespit edilmekle, davacının kesin kabul tarihinde edimini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmemesi ve kesin kabul tarihinden sonra ise Kamu İhale Kanunu, genel teknik şartname, yapı işleri genel şartnamesine göre, davalı tarafça ödeme yapılamayacağı gerekçesiyle davacının davasının reddine karar vermiştir.

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B. İstinaf Nedenleri

Davacı vekili, ihale konusu işin eksiksiz olarak ifa edildiği, azot ve fosfor parametrelerinde istenilen verimliliğin yakalanamamasının sebebinin BOİ kirlilik konsantrasyonunun proje raporundan daha düşük gelmesi olduğu, bundan dolayı davalı tarafından .... atıksu arıtma tesisinin işletilmesi pozuna ait ödemenin yapılmasının uygun görüldüğü, proje yapan şirketin sorumluluğunda olan hususların davacıya yükletilemeyeceği, atıksu arıtma tesisi işletme şartnamesinin kusuru bulunmayan davacı aleyhine uygulanmaması gerektiği, rapora karşı itirazlarının değerlendirilmediği, uzayan işletme görevinde 20/10/2018 - 31/05/2019 tarihleri arasında kurumun talebi doğrultusunda işletmeye devam edildiği, davacının işletme sürecinde masraf yaptığı, belirtilen işletme dönemine ilişkin bedelin ödenmediği gibi nedenlerle kararı istinaf etmiştir.

C. Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Taraflar arasındaki uyuşmazlık, TBK 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.

2.Ön İnceleme ve İncelemenin Kapsamı

İlk derece mahkemesi kararının; kesinlik, süre, istinaf başvuru şartları ve diğer usul konuları yönünden HMK 352. maddesine göre ön incelemesi yapılmış ve eksiklik bulunmadığı anlaşılan dosyanın incelenmesine geçilmiştir. İstinaf incelemesi de, HMK 355. maddesi göz önünde bulundurularak, kamu düzeninden olan hususlar re'sen gözetilmek suretiyle istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

3.Değerlendirme

3.1.Taraflar arasında ... yapım işine ilişkin 04/01/2017 tarihli sözleşme yapıldığı, sözleşme konusu işin davacı tarafından tamamlandığı, 20/02/2018 tarihinde geçici kabul, 08/04/2019 tarihinde kesin kabulün yapıldığı anlaşılmaktadır.

3.2.Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacı yüklenicinin 20/04/2018 tarihli geçici kabul tarihinden 20/10/2018 tarihine kadar süren işletme dönemi yönünden ödeme yapılmasına karşın 20/10/2018 - 31/05/2019 işletme dönemine ilişkin ödeme yapılmamasından kaynaklanmaktadır.

Davacı taraf işletmedeki azot ve fosfor verim oranının beklenilenden düşük çıkması sebebinin projede belirlenen BOİ giriş suyu devrinin 335,37 mg/lt olmasına karşın, tesise giren BOİ giriş suyu değerinin 180 mg/lt olmasından kaynaklandığını, davacı yüklenicinin kusurunun bulunmadığını ve işletme giderinin karşılanması gerektiğini ileri sürerken, davalı taraf sözleşmenin üçüncü maddesinde belirtilen ..... pozu gereği (Atıksu Arıtma Tesisinin işletilmesi) ödeme yapılabilmesi için sözleşmede taahhüt edilen proses değerlerinin sağlanması gerektiğini, bu değerin sağlanamaması sebebiyle ödeme yapılamayacağını, tesisin kesin kabulünden sonra idarenin işletmesinde iken proses değerlerinin sağlandığını, proses değerlerinin davacı işletiminde iken sağlanamamasının ana sebebinin havalandırma havuzu içerisinde anoksik hacmi sağlayamaması olarak gösterildiği savunulmuştur.

3.3.Taraflar arasında yapılan sözleşmenin 8. maddesi hükmü gereği sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası niteliğindeki ve o tarihte yürürlükte bulunan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40. maddesinde, yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Yine kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesine ilişkin 41. madde hükmünce, yüklenicinin itirazı olduğu takdirde itirazlarını 40. maddedeki usuller çerçevesinde dilekçe ile idareye bildirmesi gerekir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40. ve 41. maddelerindeki bu düzenlemeler 6100 Sayılı Hukuk Muhakemesi Kanununun 193. maddesi (1086 Sayılı HUMK 287. maddesi) uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemece re'sen gözetilmelidir. (Yüklenicinin işletme süreci sözleşmede düzenlenen işler kapsamında kaldığından sözleşme dışı iş olarak nitelendirilemeyecektir.) Mahkemece, davacı tarafından hak ediş tutanağına itiraz var ise, bunlarla ilgili idareye verilen dilekçeler ve davacının idareye tüm hesap ve müracaata ilişkin dilekçe ve belgeleri getirtilerek, usulüne uygun 10 nolu geçici hakediş ve 11 nolu kesin hakedişe ihtirazi kayıt ve itiraz bulunup bulunmadığı değerlendirilmeli ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun düşmemektedir.

3.4.Mahkemece hakedişlere usulünce ihtirazi kayıt konulduğunun belirlenmesi halinde öncelikle kesin kabul işlemi yapılan işletme bakımından davacının fosfor ve azot yönünden hedef değerlerinin sağlanamamasında kusuru bulunup bulunmadığı, işletmeye giren suyun BOİ değerinin 180 mg/lt olarak gerçekleşmesinin bu duruma sebebiyet verip vermediği, veriyor ise bu hususun meydana gelmesinde davacının kusurunun bulunup bulunmadığı açıkça belirlenmelidir. İşletmede sözleşme gereği esas alınan azot ve fosfor değerinin beklenenin altında kalmasında davacının kusurunun bulunmadığının tespiti halinde, sözleşme eklerine göre hesaplanacak işletme bedelinin davalıdan tahsili gerektiği değerlendirilmeden yazılı gerekçeyle ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması doğru bulunmamıştır.

3.5. Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nun 353/1-a/6 maddesi uyarınca, esası incelenmeden kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir. V. KARAR

1.Yerel mahkeme kararının esası incelenmeksizin ORTADAN KALDIRILMASINA ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,

2.Peşin alınan istinaf karar harcının isteği halinde ilk derece mahkemesince istinaf yoluna başvuran davacı tarafa iadesine,

3.Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde 02/05/2024 tarihinde HMK'nun 362. maddesi uyarınca kesin olarak oybirliği ile karar verildi. ...