Danıştay 12. Daire Başkanlığı

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2023/3790 E.  ,  2023/5472 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem : Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğünde sahne makinisti olarak görev yapan davacı tarafından, İdari Hizmet Sözleşmesi'nin 4. ve 46. maddeleri ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin (E) bendinin (g) ve (j) alt bentleri uyarınca Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince Danıştay Onikinci Dairesinin 17/03/2021 tarih ve E:2021/2840, K:2021/1427 sayılı bozma kararı üzerine yeniden incelenen dosyada; uyuşmazlıkta, sahne makinisti olan ve dekorları depodan getirme, kurma, sökme, turnelere gidilirken dekorları araçlara yükleme ve boşaltma görevleri olan davacının, Ankara Devlet Tiyatrosu tarafından 31/08/2013-03/09/2013 tarihleri arasında KKTC'de gerçekleştirilen turne dönüşünde, dekor kamyonunda şüpheli yoğunluk tespit edilmesi üzerine Mersin Gümrük Muhafaza Kaçakçılık ve İstihbarat Müdürlüğü tarafından yapılan aramada tahta ve metal kutular içinde giyim eşyasına sarılı vaziyette 538 adet içki ve 22 paket çay tespit edilmesi olayında, sandıklara içki koyduklarını beyan eden turne çalışanlarının söyledikleri miktarın toplamının yaklaşık 200 şişe kadar olduğu, dolayısıyla 340 kadar şişe içkinin daha teknik ekipten birileri tarafından sandıklara konulduğu, davacının da aralarında bulunduğu sahne makinistlerinin KKTC'nde içki satışı yapan markete birlikte alışverişe gittiği, market aracı ile geldikleri tiyatro önünde ve otel önünde araçtan koliler indirip, tiyatroya ve otele taşıdıklarına yönelik tanık ifadelerinin bulunduğu, 538 şişe içkinin ağırlığı göz önüne alındığında taşınan dekor sandıkları arasında fark edilmemesinin mümkün olmadığı, sahne amirinin yönetimi altında görev yapan sahne makinistlerinin haberi olmadan hiçbir eşyanın kamyona yüklenmesinin de söz konusu olmadığı, ... Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile davacının yetkili olduğu işlerle ilgili sandıklara konulacak eşyanın bilgileri dışında yüklenemeyeceği, yükleme işleminden ve eşyadan sorumlu olduğu gerekçesiyle 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile istinaf başvurusunun reddine kesin olarak karar verildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde davacının eyleminin subuta erdiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında ısrar edilmesine, davanın reddine, karar verilmiştir.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 05/12/2022 tarih ve E:2018/1384, K:2022/3549 sayılı kararıyla; davacının temyiz isteminin ısrar hükmü yönünden reddine, davanın reddine ilişkin ...İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyize konu ısrara ilişkin kısmının ONANMASINA, uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesi için dosyanın Danıştay Onikinci Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Ceza davasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve cezaların kanunla düzenlenmesi gerektiği belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Dava konusu işlemin mevzuat hükümlerine uygun olduğu belirtilerek, istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY :

Ankara Devlet Tiyatrosu tarafından, 31/08/2013-03/09/2013 tarihleri arasında KKTC'de gerçekleştirilen Hürrem Sultan isimli oyunun dönüşünde, dekor kamyonunda Mersin Gümrük Muhafaza Kaçakçılık ve İstihbarat Müdürlüğü tarafından yapılan aramada 538 adet içki ve 22 paket çay tespit edilmesi ve kamyona el konulması sebebiyle yapılan soruşturma sonucunda, Kültür Bakanlığı Teftiş Kurulu tarafından düzenlenen … tarih ve …, … sayılı soruşturma raporuna istinaden Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla davalı kurumda sahne makinisti olan davacının hizmet sözleşmesinin, İdari Hizmet Sözleşmeleri'nin 4. ve 46. maddeleri ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin (E) bendinin (g) ve (j) alt bentleri uyarınca feshedilmesi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek Geçici 12. maddesinde, Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğünde uzman memur çalıştırılabileceği düzenlemesine yer verilmiştir. 5441 sayılı Devlet Tiyatroları Personeli Hakkında Kanun'un, 703 sayılı KHK ile mülga olan, ancak işlem tarihinde yürürlükte olan değişik 3/B maddesinde, Devlet Tiyatrolarının disiplin işlerine bakmak üzere oluşturulan Disiplin Kurulunun yapısı ve karar alma usulüne yer verilmiş, yürürlükte olan değişik 5/C maddesinde, sahne makinistlerinin uzman memur oldukları ve bu uzman memurların sanat ve yönetim kurulu kararı üzerine Genel Müdürle aralarında yapılacak bir yıl süreli idari sözleşmelerle göreve alınacakları, bu sözleşmede mali hakları, hizmete alınma ve devamı şekilleri ile sair özellik ve yükümlülüklerine yer verileceği düzenlenmiş, 19. maddesinde ise, disiplin işlerini de kapsayan bir tüzük çıkarılacağı belirtilmiştir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (g) alt bendinde; "Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" ve (j) alt bendinde; "Yurt dışında Devletin itibarını düşürecek veya görev haysiyetini zedeleyecek tutum ve davranışlarda bulunmak" fiilleri Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmıştır.

Ayrıca davacının tabi olduğu İdari Hizmet Sözleşmesi'nin 4. maddesinde, "İlgili görevinde 5441/1310 sayılı Kanun ve 657 sayılı Kanun'un ilgili maddeleri ve sözleşme hükümleri ile Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğünün mevcut veya çıkarılacak Tüzük, Kararname, Yönetmelik, Yönerge, Genelge, Karar ve Duyurularına tam olarak uymak zorundadır. Aksi takdirde sözleşmenin disiplin hükümleri uygulanır. Sözleşme dönemi içinde Kanun, Tüzük, Kararname, Yönetmelik ve Yönerge değişikliği veya yeniden düzenlenmesi durumlarında bu mevzuatla sözleşme arasında çelişki doğduğu takdirde, yeni mevzuat hükümleri uygulanır." kuralına yer verilmiştir.

Anılan Sözleşmenin, "Disiplin Hükümleri" başlıklı 46. maddesinde ise, "Sahne ve Sanat Uygulatıcılarına verilecek disiplin cezaları ile her bir disiplin cezasını gerektiren fiil ve haller aşağıda belirtilmiştir. Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde, 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinde belirtilen disiplin hükümleri uygulanır..." düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (g) alt bendi ile ilgili olarak, 09/05/2014 tarih ve 28995 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 16/01/2014 tarih ve E:2013/110, K:2014/8 sayılı kararında; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (g) alt bendinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına hükmedilmiş olup, kararın gerekçesinde özetle; dava konusu kuralda belirsiz olduğu ileri sürülen “memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerin” tümünün önceden öngörülmesinin ve tespitinin olanaksız olduğu ve söz konusu hareketlerin tek tek ortaya konulmasının mümkün olmadığı, normun daha kesin ve açık bir düzenlemeye olanak tanımaması nedeniyle kullanıldığı anlaşıldığından, anılan kavramların kullanılmasında belirlilik ilkesine aykırılık bulunmadığı, fıkrada genel bir belirleme yapılmadığı, disiplin cezasını gerektiren hareketlerin, memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak derecede yüz kızartıcı ve utanç verici olması gerektiği düzenlenerek çerçevesinin çizildiği, kaldı ki, itiraz konusu kural dayanak alınarak tesis edilen idari işlemlere karşı yargı yolu açık olup belirsiz olduğu ileri sürülen kavramlar ve bu kavramların belirttiği hareketler yargı kararları yoluyla da somutlaştırıldığından, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olmadığı, ..., idarenin faaliyetleri çok çeşitli, karmaşık ve değişken olduğundan disiplin cezasını gerektirecek fiillerin tümünün kanunda tek tek belirlenmesinin güç olduğu, kuralın incelenmesinden de görüleceği üzere memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler denilmek suretiyle disiplin cezası gerektiren fiil ve hareketlerin çerçevesinin çizildiği anlaşıldığından, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine de aykırı olmadığı vurgulanmıştır.

Konuya ilişkin olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02/07/1996 tarih ve E:1996/3-144, K:1996/171 sayılı kararında, "yüz kızartıcı suç"un, yasalarda tanımlanmadığı ve tek tek sayılmadığı, toplumun yapısına göre zaman zaman değişikliğe uğrayan bu suçların tek tek sayılmasının olanaksız olduğu, "...gibi yüz kızartıcı suçlar" denildiğinde maddede sayılmamış olan diğer yüz kızartıcı suçların neler olduğunun yasaları uygulamakla görevli yargı organlarınca saptanacağı belirtilmiştir.

Buna karşın, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 5525 sayılı Kanun kapsamına ilişkin bir uyuşmazlıkla ilgili olarak verdiği 12/11/2014 tarih ve E:2012/482, K:2014/3992 sayılı kararında, "Burada yer verilen 'gibi yüz kızartıcı suçlar' ibaresindeki 'gibi' sözcüğü, yüz kızartıcı suç olarak anılan Kanunda sayma yoluyla belirtilen 'Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit veya nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas suçlarından biri'ni ifade etmek üzere kullanılmıştır. Aksi yorumla, 'gibi' sözcüğünün, 'sayılanlara benzer suçları' ifade ettiğinin kabul edilmesi, Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrası ile 657 sayılı Kanunun 18. maddesi uyarınca memurların memurluklarının sona erdirilmesine ilişkin durumların bizzat kanunda düzenlenmesi gerektiğine ilişkin memur güvencesine aykırı olduğu gibi; idarelere, Kanunda gösterilen suçlar dışında benzer suçların yüz kızartıcı suç sayılması konusunda, ölçütleri belirsiz, geniş bir takdir yetkisi tanınması sonucunu da doğurabilecektir." ifadelerine yer vererek, 5525 sayılı Kanunda sayma yoluyla belirtilen eylemler arasında yer verilmeyen "intihal" fiilinin yüz kızartıcı suç olarak kabul edilemeyeceğine ve bu fiile dayanılarak verilmiş dava konusu disiplin cezasının, nitelik itibarıyla 5525 sayılı Kanun'un kapsamına girdiğine karar vermiştir.

Ancak, İdari Dava Daireleri Kurulu 04/03/2013 tarih ve E:2009/652, K:2013/751 sayılı bir diğer kararında, "cinsel taciz ve sarkıntılık" fiili nedeniyle hakkında kamu görevinden çıkarma cezası verilen davacının fiilinin, 5525 sayılı Kanun'da sayılan suçlardan olmamasına rağmen şeref ve haysiyet kırıcı suçlar kapsamında olduğu, dolayısıyla 5525 sayılı Kanun ile öngörülen disiplin affından faydalanacak disiplin cezaları kapsamında bulunmaması nedeniyle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar veren İdare Mahkemesinin ısrar kararını onamıştır.

Görüldüğü üzere, bu konudaki tartışmalar ve görüşler çeşitlilik arz etmekle birlikte, yüz kızartıcı suçların neler olduğunun, yasaları uygulamakla görevli yargı organlarınca saptanması daha uygun olacaktır. Bu değerlendirme yapılırken de verilen disiplin cezasının sebebi, niteliği ve kapsamı göz önüne alınacaktır.

Davacının söz konusu fiiileri nedeniyle, ... Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, "eşyayı, gümrük işlemlerine tabi tutulmaksızın ülkeye sokmak" suçundan 1 yıl, 8 ay hapis cezası ile 80,00 TL- adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar verilmiş ise de, anılan Ceza Mahkemesi kararının, ... Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun hükümlerinin sanık lehine olduğu gerekçesiyle davacı yönünden kaldırılmasına, bu kapsamda, davacının "eşyayı, gümrük işlemlerine tabi tutulmaksızın ülkeye sokmak" suçundan 1 yıl, 3 ay hapis cezası ile 40,00 TL- adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Dava konusu uyuşmazlıkta, davalı idarece işlemin sebep unsuru olarak gösterilen fiillerin, "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" ve "Yurt dışında Devletin itibarını düşürecek veya görev haysiyetini zedeleyecek tutum ve davranışlarda bulunmak" hükümleri kapsamında görülerek dava konusu disiplin cezasının verildiği anlaşılmakta ise de, dava dosyasındaki bilgi ve belgeler incelendiğinde; fiillerin, "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" ve "Yurt dışında Devletin itibarını düşürecek veya görev haysiyetini zedeleyecek tutum ve davranışlarda bulunmak" kapsamına girmediğinden, anılan eylemleri nedeniyle yukarıda yer verilen 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (g) ve (j) alt bentleri uyarınca Devlet memurluğundan çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir. Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin temyize konu ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,

3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,

4.2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 31/10/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.