23. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

Davacı vekili tarafından, yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK m.) 352. maddesi uyarınca, yapılan ön inceleme sonucu, eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra, dosya incelendi. GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ : İDDİA VE SAVUNMALARIN ÖZETİ :

Davacı vekili; müvekkili Bankada temizlik hizmet alım işini yürütmekte olan davalı şirketler nezdinde çalışmış olan dava dışı ...'nın 01.07.2010 tarihinde göreve başladığını ve 22.09.2012 tarihinde ayrıldığını, 06.09.2013 tarihinde tekrar göreve başlayıp 03.04.2017 tarihinde evlilik nedeniyle ayrıldığını, dava dışı işçiye 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun'un 8. maddesi ile 4857 sayılı Kanunun 112. maddesine eklenen hüküm uyarınca 19.04.2017 tarihinde kıdem tazminatının ödendiğini, 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrası uyarınca alt işveren işçisinin alacaklarından asıl işveren ve alt işverenin birlikte sorumlu olduklarını, müvekkili Bankaca davalı şirketlerin işçisine ödenen kıdem tazminatı konusunda davalıların alt işveren sıfatıyla sorumlu olduklarını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 14.657,73 TL'nin ödeme tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalılardan sorumlulukları oranına göre rücuen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... Kurumsal Hizm. İnş. Turz. Gıda Mob. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti vekili; davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacı tarafça hangi davalıdan ne miktarda ne talep edildiğinin açıkça belirtilmediğini, müvekkilinin davacı ile imzaladığı sözleşme şartlarını yerine getirdiğini, davacıya herhangi bir borcu bulunmadığını, ihale sözleşmesi maddelerine göre de müvekkili şirketin yalnızca maaş ödemekle yükümlü olduğunu, müvekkili ile davacı şirket arasında asıl işveren, alt işveren ilişkisi bulunmadığını, somut olayda emir ve talimat verme yetkisinin davacı kurumda olduğunu, bu nedenle dava dışı işçinin işçilik alacaklarından asıl işverenin sorumlu olması gerektiğini, aksinin kabulü halinde de Yargıtay kararlarına göre asıl işveren de en az %50 oranında işçilik alacaklarından sorumlu olup, rücu edilen alt işverenin sadece kendi döneminin yarısından sorumlu tutulabileceğini, dava dışı işçinin çalıştığı son işyerinin müvekkili değil, ... Tem. Peyzaj Gıda Bilgi İşlem Taş. Teknik ve Sosy. Hizm. İnş. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... Sosy. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili; davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacı tarafça hangi davalının ne miktarda sorumlu olduğunun belirtilmediğini, müvekkili ile davacı ... arasında yapılan ihale sözleşmesi kapsamında müvekkil şirketin tazminat vs. konularında sorumlu olmadığını, ihale şartlarına ve hükümlerine uygun hareket eden müvekkilinin davacıya borcu bulunmadığını, işçileri işe alınmalarında ve işlerine son verilmesinde tek yetkilinin davacı ... olduğunu, alt işverenlerin çalıştırdıkları işçilerin üzerindeki yönetim hakkının tamamen asıl işveren tarafından kullanıldığını, burada gerçek anlamda bir alt işveren asıl işveren ilişkisinden söz edilemeyeceğini, aksinin kabulü halinde dahi müvekkilinin sorumluluğunun dava dilekçesinde beyan edildiği gibi olmayacağını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Diğer davalılar cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAH. KARARI ÖZETİ :

İlk derece Mahkemesince; "Davacı vekili, ihale ile taraflar arasında Temizlik Hizmeti alım sözleşmeleri yapıldığını, dava dışı işçi ...’nın evlenmesi nedeniyle işten ayrıldığını, başvurusu üzerine 19.4.2017 tarihinde 14,657,73 TL ödeme yapıldığını, sözleşmelerin 22. maddesi gereği sorumluluğun davalılara ait olduğunu ileri sürerek rücu için eldeki davayı açmıştır. Davalı ... ... Hiz. İnş. Turz. Gıda Mobil Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili zamanaşımı itirazı ile borçlarının olmadığını, asıl işverenenin sorumlu olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Ödeme tarihi itibarı ile zamanaşımının dolmadığı görülmüş, İhale evrakları, sözleşme ve şartnameler sunulmuş, uzman bilirkişiden rapor alınmış, sözleşmede yüklenicinin sorumluluğuna ilişkin açık hüküm olmadığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesine atıf yapıldığı görülmüş; yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca sözleşmede açık hüküm bulunmayan hallerde sorumluluğun yarı oranında olacağının kabulü ile davalıların dönemleri gözetilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." denilerek, davanın kısmen kabulüne, 4.481,63 TL'nin;

1.050,44 TL'sinin ... İnş. Hay. Nak. Sosy. Hizm. Tem. Endeks Okuma İth. İhr. Ltd. Şti.'den,

1.765,70 TL'sinin ... Tem. Bil. Araş. Danş. Eğt. Gıd. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nden, 404,28 TL'sinin ... .... Hiz. İnş. Turz. Gıd. Mobl. Taş. San. Tic. Ltd. Şti.'nden,

1.261,21 TL'sinin ... Sos. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.'nden,

19.04.2017 ödeme tarihinden avans faizi ile tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine, ... Gıda Tem. Pey. Gıda Bilg. İş. Taş. Tek. Sos. Hizm. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın ihale sonrası döneme denk geldiği ve rücu hakkının olmadığına , Karar verilmiştir. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; müvekkili Banka için temizlik hizmet alım işini yürüten davalı şirketler nezdinde çalışmış olan dava dışı ...'nın 01.07.2010 tarihinde göreve başladığını ve 22.09.2012 tarihinde ayrıldığını, 06.09.2013 tarihinde tekrar göreve başlayıp 03.04.2017 tarihinde evlilik nedeniyle ayrıldığını, 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların

Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun'un 8. maddesi ile 4857 sayılı Kanunun 112. maddesine eklenen fıkralar gereğince müvekkilince dava dışı işçiye 19.04.2017 tarihinde kıdem tazminatı ödemesi yapıldığını, ödenen kıdem tazminatı konusunda davalıların alt işveren sıfatıyla sorumlu olduklarını, taraflar arasında akdedilen sözleşmelerin hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı bölümü uyarınca yüklenici şirketlerin sorumlu olduğunu, müvekkili Bankanın sadece işçi ücretlerinin 3 aylık tutarından sorumlu olduğunu, müvekkili Banka ile davalı şirket çalışanları arasında herhangi bir bağ olmadığını, işçilerin her türlü çalışma koşullarını davalıların saptadığını ve çıkarmak istedikleri işçileri çıkardıklarını belirterek,

İlk derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE : Dava, dava dışı işçiye ödenen işçilik alacaklarının, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmelerine dayalı olarak rücuen tahsili istemine ilişkindir. "Hizmet alım sözleşmeleri; ihale şartları ile belirlenen işin sözleşmede kararlaştırılan bedel ile yapılmasının üstlenildiği sözleşmelerdir. Bu sözleşme türünde yüklenicinin edimi, hizmetin kendi işçisi ile yerine getirilmesi, işverenin edimi ise sözleşme bedelinin ödenmesidir. Sözleşme kapsamında yapılması gereken iş yüklenici işçisi tarafından yerine getirilecektir. İş aktinin yüklenici ile işçi arasında yapıldığı hususu ihtilaflı değildir. SGK kayıtları da bu hususu doğrulamaktadır. Hizmet alımı tip sözleşmelerinde işverenin, yüklenici tarafından çalıştırılan işçinin ücretinin ödenmesi, sosyal haklarının takibi gibi denetim dışında işçiye karşı bir sorumluluğu yoktur. İşveren ile yüklenicinin İş Kanunu’na göre işçiye karşı müteselsilen sorumlu olmasına rağmen rücu ilişkisinde taraflar arasında imzalanan sözleşmenin uygulanması sözleşme hukukunun en temel ilkelerindendir.

İşçilik alacakları işveren tarafından ödenen işçinin; yüklenici işçisi olması, sözleşme ücretine işçinin ücret ve sosyal haklarının dahil olması, işverenin işçilik alacaklarından sorumlu olacağına dair sözleşmede bir hüküm bulunmaması hususları nazara alındığında işverenin işçiyi çalıştıran yüklenicilerden ödediği bedeli ve ferilerinin tamamını talep etme hakkı bulunduğunun kabulü gerekir. Hizmet alım ihaleleri aynı yüklenici tarafından alındığı gibi, değişik yükleniciler tarafından da alınabilmektedir. Bu halde işyeri devri suretiyle işçiler yeni yükleniciye devredildiği için hizmet akitleri kesintiye uğramadan devam etmekte ve işçilik alacakları da bu doğrultuda hesaplanmaktadır. İşçiye ödenen kıdem tazminatı iş sözleşmesinin feshedildiği tarihteki giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanmakta olup, bu kıdem tazminatının tamamından işçiyi çalıştırdıkları dönemle orantılı olarak yükleniciler işverene karşı sorumludurlar. Yıllık izinler kullanılmadığı taktirde iş sözleşmesinin feshi ile ücrete dönüşmektedir. Sözleşmeyi feshedenin son yüklenici olduğu ve yıllık izinlerinde bu fesih ile ücrete dönüştüğü göz önüne alındığında yıllık izin ücretinden son yüklenici sorumlu olacaktır. İhbar tazminatından son işveren sorumludur. Bunların dışında hafta tatil ücreti, ücret alacağı, fazla mesai ücreti gibi işçiye ödenen tazminatlardan yükleniciler işverene karşı işçiyi çalıştırdıkları dönemle sınırlı olarak sorumlu olacaklardır. İşveren tarafından bu ödemelerin ferileri mahiyetinde yapılan ödemeler de ayrı esasla yüklenicilerden tahsil edilebilecektir." (Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 25.01.2021 tarih ve 2019/2330 E., 2021/175 K., Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 23.09.2021 tarih ve 2021/697 E., 2021/355 K.,11.11.2021 tarih ve 2021/1623 E., 2021/1446 K., 20.12.2022 tarih ve 2021/5300 E., 2022/5935 K., 02.11.2023 tarih ve 2022/5380 E., 2023/3645 K. sayılı kararları)

Bu durumda İlk derece Mahkemesince, bu ilkeler doğrultusunda davalı alt işverenlerin işçiyi çalıştırdıkları dönemle sınırlı olarak dava dışı işçiye ödenen kıdem tazminatından sorumlu olduklarının kabulüne karar verilmesi gerekirken, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmelerinde işçilik alacaklarından sorumluluk ile ilgili düzenleme bulunmadığı gerekçesiyle kıdem tazminatı ile ilgili ödemelerden tarafların yarı yarıya sorumlu olduğu görüşüyle hesaplama yapılan bilirkişi raporunun hükme esas alınması doğru olmamıştır. Öte yandan; 21.02.2019 tarihli ve 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 11. maddesi, "22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir. "4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu ... ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu ... ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez." hükmünü,

12.maddesi, "4857 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. "GEÇİCİ MADDE 9- Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu ... veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez." hükmünü içermekte olup,

İlk derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dava dışı işçinin sözleşmeleri 11.09.2014 tarihinden sonra olan davalı ... Sosy. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve davalı ... Tem. Peyzaj Gıda Bilgi İşlem Taş. Tek. Sos. Hizm. İnş. San. Taah. Tic. Ltd Şti. yanındaki çalışmaları yönünden davacının bu düzenleme doğrultusunda rücu hakkı bulunmadığı kabul edilmiştir.

Ne var ki, karar tarihinden bir gün önce, 15.10.2019 tarih ve 30919 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 19.09.2019 tarih ve 2019/42 E., 2019/73 K. sayılı kararıyla; dava tarihinde yürürlükte olmayan 21.02.2019 tarihli ve 7166 sayılı Kanunun 11. maddesiyle 4857 sayılı İş Kanununun 112. maddesine eklenen altıncı fıkranın ve 12. maddesiyle 4857 sayılı Kanuna eklenen geçici 9. maddenin Anayasa'ya aykırı olduklarına ve iptallerine karar verilmiştir.

Buna göre Dairemizce, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne,

HMK'nın 353/(1)-b.2. maddesi uyarınca,

İlk derece Mahkemesi kararını düzelterek, bilirkişi raporundaki hesap şekli esas alınarak, dava dışı işçinin davalı ... Sosy. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. yanındaki 01.01.2015-31.12.2016 tarihleri arasındaki 731 gün ve davalı ... Tem. Peyzaj Gıda Bilgi İşlem Taş. Tek. Sos. Hizm. İnş. San. Taah. Tic. Ltd Şti. yanındaki 01.01.2017-03.04.2017 tarihleri arasındaki 93 günlük çalışmasına karşılık gelen kıdem tazminatı tutarlarını adı geçen davalılardan talep edebileceği, diğer davalıların ise dava dışı işçiye ödenen kıdem tazminatının tamamından işçiyi çalıştırdıkları dönemle sınırlı olarak sorumlu oldukları gerekçesiyle davanın kabulüne dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.