Danıştay 8. Daire Başkanlığı

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2020/4043 E.  ,  2023/7807 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Galatasaray Üniversitesi Senatosunun … tarih ve … sayılı kararıyla kabul edilen Galatasaray Üniversitesi Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönergesi'nin "Gizlilik dereceli birim ve kısımlar ile gizlilik dereceleri" başlığını taşıyan 6. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b), (c), (ç), (d), (e), (f) bentleri, "Hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacaklar" başlığını taşıyan 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan "unvan değişikliğini de kapsayacak şekilde" ibaresi ile aynı fıkranın (b) ve (c) bentlerinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; uyuşmazlık konusu Yönergenin kamu hizmetinin eksiksiz ve düzenli olarak yürütülmesinden sorumlu olan idare tarafından, mevzuatın öngördüğü şekilde hizmetin gereklerini esas alarak, bu hizmeti yürütecek personelin yürüttüğü görevde performansından, motivasyonundan, bilgi ve tecrübesinden en üst seviyede yararlanılması, netice itibarıyla hizmetin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesi ve yaygınlaşmasını temin etme amacına yönelik olduğu, üst hukuk normlarına uygun şekilde, kanun ve yönetmelikle verilen hakkın kullanılması biçiminde, somut ve objektif olarak düzenlenen, temel hak ve hürriyetlerde sınırlama getirmeyen, yetkili kurulca şekil şartlarına uygun şekilde hazırlanan uyuşmazlık konusu Yönergenin, dava konusu edilen kısımlarında hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı; kaldı ki, anılan hükümlere dayanılarak idari işlem tesis edilmesi halinde, bu işlemlerin kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka uygunluğunun denetlenebilmesi için ilgililer tarafından yargı yoluna başvurulabileceğinin açık olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davaya konu düzenlemenin dayanağı olan 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin (A) bendinin (8) numaralı alt bendinin Anayasa Mahkemesince iptal edildiği, dava konusu maddelerin kamu hizmetine girme hakkına, temel hakların kanunla sınırlanması ilkesine, masumiyet karinesine, eşitlik ilkesine, üniversitelerin bilimsel ve kurumsal özerkliğine aykırı olduğu, yeniden görevlendirme işlemlerinde, güvenlik soruşturması yapılmasının keyfi ve dayanaksız olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : İstemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY :

Dava; Galatasaray Üniversitesi Senatosunun … tarih ve … sayılı kararıyla kabul edilen Galatasaray Üniversitesi Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönergesi'nin "Gizlilik dereceli birim ve kısımlar ile gizlilik dereceleri" başlığını taşıyan 6. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b), (c), (ç), (d), (e), (f) bentleri, "Hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacaklar" başlığını taşıyan 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan "unvan değişikliğini de kapsayacak şekilde" ibaresi ile aynı fıkranın (b) ve (c) bentlerinin iptali istemiyle açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT:

Anayasa'nın ''Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi'' başlığını taşıyan 152. maddesinde; ''Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddî görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.

Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.

Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.'' kuralı ve ''Anayasa Mahkemesinin kararları'' başlığını taşıyan 153. maddesinde; ''Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz. Anayasa Mahkemesi bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.

Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez. İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun (…) teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar. İptal kararları geriye yürümez. Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.'' kuralı yer almıştır.

Galatasaray Üniversitesi Senatosunun … tarih ve … sayılı kararıyla kabul edilen Galatasaray Üniversitesi Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönergesi'nin "Dayanak" başlığını taşıyan 3. maddesinde, "Bu Yönerge, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48., 12.04.2000 tarih ve 24018 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin 6., 12.06.2018 tarih ve 30449 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Öğretim Üyeliğine Yükseltilme ve Atanma Yönetmeliği'nin 3. ve 09.11.2018 tarih 30590 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Öğretim Üyesi Dışındaki Öğretim Elemanı Kadrolarına Yapılacak Atamalarda Uygulanacak Merkezi Sınav ile Giriş Sınavlarına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 6. maddesine dayanılarak hazırlanmıştır." kuralı; "Gizlilik dereceli birim ve kısımlar ile gizlilik dereceleri" başlığını taşıyan 6. maddesinin 1. fıkrasında; "Üniversitenin gizlilik dereceli birim ve kısımları ile bu birim ve kısımların gizlilik dereceleri aşağıda belirtildiği şekildedir:

a)Rektörlük Makamı: Gizli,

b)İç Denetim Birimi Başkanlığı: Gizli,

c)Genel Sekreterlik Makamı: Gizli,

ç)Personel Daire Başkanlığı: Gizli,

d)Hukuk Müşavirliği: Gizli,

e)Bilgi İşlem Daire Başkanlığı: Gizli,

f)Psikolojik Taciz ve Tacize Karşı Destek Birimi: Gizli, (...) kuralı yer almıştır. Aynı Yönerge'nin "Hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacaklar" başlığını taşıyan 7/1 maddesinde; "Üniversitede güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması;

a)Görev süresi uzatımı mahiyetindeki atanmalar hariç, Üniversitenin birimlerine ilk defa veya unvan değişikliğini de kapsayacak şekilde yeniden atanma için başvuruda bulunan akademik ve idari personel,

b)Üniversitenin birimlerinde görev yaptığı sırada, gizlilik derecesine sahip bir birimde görevlendirilmesi öngörülen personel,

c)Üniversitenin birimlerinde görev yaptığı sırada, hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması gereği görülen personel hakkında yaptırılır." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: "Kanuni idare ilkesi" ve normlar hiyerarşisi uyarınca, idarenin eylem ve işlemlerinin bir kanuna dayanması, bu eylem ve işlemlerinin kanuna aykırı olmaması, idarenin kanun ile kendisine verilen yetkiyi kanuna uygun olarak kullanması gerekmektedir.

İdare Hukukunun temel ilkeleri uyarınca; normlar hiyerarşisinde kanunlardan sonra gelen düzenleyici işlemler, bir kanun hükmüne dayalı olarak hazırlanır. İdare tarafından, düzenleyici işlemler tesis edilirken, üst hukuk normlarına açıklık getirilmesi ve bu normlarca çizilen çerçeve içerisinde teknik detayların belirlenmesi, uygulamadaki belirsizliklerin giderilmesi amaçlanmalıdır.

Galatasaray Üniversitesi Senatosunun … tarih ve … sayılı kararıyla kabul edilen, davaya konu Yönerge, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesi ve 4045 sayılı Kanun'a dayanılarak hazırlanan 12.04.2000 tarih ve 24018 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan mülga Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin 6. maddesine dayanılarak ihdas edilmiştir. 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 1. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 28.04.2020 tarih ve 31112 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 19.02.2020 tarih ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararıyla; "Anayasa’nın 13. maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmüne yer verilerek temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğinin ifade edildiği;

20.maddesinin 1. fıkrasında, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağının belirtildiği ve son fıkrasında da herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğu kuralının yer aldığı;

129.maddesinin 1. fıkrasında, memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüklerinin düzenlendiği; Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında belirtildiği üzere “...adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm verilerin…” kişisel veri olarak kabul edildiği; kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesinin kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu, ancak bu alanda düzenleme öngören kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve muhtemel kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerektiği, kuralda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu kapsamda kişisel veri niteliğindeki bilgilere ulaşması öngörülmüşken, Kanun’da bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, bir başka ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanuni güvenceler belirlenmeksizin, kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu soruşturma ve araştırma kapsamında kişisel veri niteliğindeki bilgileri almakla yetkili olduklarının belirtildiği, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmadığından, kuralın Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu'' gerekçesiyle iptal karar verilmiştir.

Davaya Konu Yönerge'nin diğer dayanağı olan ve benzer nitelikte bulunan 657 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (A) bendinin (8) numaralı alt bendinin iptali istemiyle açılan davada Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73; K:2019/65 sayılı kararıyla; "(...) Bu bağlamda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir. Kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu mercileri tarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dâhil olmak üzere bir bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınması, kaydedilmesi ve kullanılması özel hayata saygı hakkına sınırlama niteliğindedir. Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir. Kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması Devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayılmıştır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda Devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmadığından, kuralın Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddelerine aykırı olduğu'' gerekçesiyle iptal karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin anılan kararlarında, gerek 657 sayılı Kanun gerekse 4045 sayılı Kanun'da öngörülen güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönündeki iradenin hukuka aykırı olduğuna ilişkin bir gerekçe yer almamaktadır. Kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilecek personel hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılamayacağı değil; aksine, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına dair temel ilkelerin kanunda gösterilmesi, kişisel verilerin güvenliğine ve özel hayatın gizliliğine ilişkin güvenceleri sağlayan kuralların kanunda yer alması koşuluyla güvenlik soruşturmasının veya arşiv araştırmasının yapılabileceğine yöneliktir.

Bu bakımdan; davaya konu Yönerge, Galatasaray Üniversitesinde yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının usul ve esaslarını belirlemek üzere 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesine dayanılarak ihdas edilmişse de, dayanak kanuni düzenlemede temel ilke ve güvencelerin belirlenmemesinin Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesince iptal kararı verilmiştir. Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleri gereği güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına ilişkin olarak, temel ilke ve güvencelerin kanun ile belirlenmesi sonrası üst hukuk normlarının çizdiği çerçeve içerisinde düzenleme yapılabileceği açıktır. Davaya konu Yönerge'nin ise güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması konusunda, temel ilke ve güvenceler kanun koyucu tarafından düzenlenmeden ihdas edildiği anlaşılmıştır.

Bu bağlamda; davaya konu Yönerge'nin dayanağı olan kanuni düzenlemelerin Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiş olması ve iptal gerekçeleri dikkate alındığında, kanun koyucu tarafından temel ilke ve güvenceler belirlenmeden, Galatasaray Üniversitesinde yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının usul ve esaslarının ortaya konulduğu dava konusu düzenlemelerin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,

2.… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,

3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,

4.Kesin olarak 26/12/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY : (X)- Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyu ile aksi yönde oluşan çoğunluk kararına