Danıştay 4. Daire Başkanlığı

Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2023/9376 E.  ,  2023/6793 K. "İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y

DAVANIN KONUSU: İçişleri Bakanlığının "Bazı Faaliyetler için PCR Testi Zorunluluğu" konulu 20/08/2021 tarih ve 13441 sayılı Genelgesi'nin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI: Anayasa'nın 17. maddesi ile koruma altına alınan yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına aykırı olduğu, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı, Genelge'nin örtülü olarak zorunlu aşı yaptırmayı amaçladığı, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nda da koronavirüsle mücadeleye ilişkin bir hükme yer verilmediği, Genelgenin, hukuki belirlilik, hukuki kesinlik ve eşitlik ilkelerine aykırı olduğu gibi yetki, şekil, konu ve amaç unsurları yönünden de hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI: Koronavirüs hastalığının ortaya çıkmasını engellemek üzere geliştirilmiş bir ilaç bulunmadığı, hasta kişilerin Dünya Sağlık Örgütü ve Sağlık Bakanlığı’nın yayınladığı rehbere göre tedavi edildiği, halihazırda kesin tedavisi bilinmeyen, semptomatik ve deneysel tedavi ile sonuç alınmaya çalışılan hastalığın salgın niteliğinin önünün alınması amacıyla önleyici tedbirler alındığı, hastalığın yayılmasında “süper-yayılma olayları”nın etkisinin büyük olduğu, hastalığın yayılımının önlenmesi açısından hastalık bulgusuna sahip kişilerin tespitinin büyük önem arz ettiği, hastalığın tespitini kesin olarak mümkün kılan yöntemin moleküler testler olduğu, ülkemizde bu tanının PCR testi ile konulduğu, salgını büyük ölçüde kontrol altına alan Güney Kore’nin bu yöntemi kullandığı, salgınla ilgili olarak öngörülen tedbirlerin, Sağlık Bakanlığı Bilim Kurulu tarafından salgının seyri dikkate alınarak geliştirilen önerilerin Cumhurbaşkanlığı Kabinesinde görüşülerek kararlaştırılmasından sonra hayata geçirildiği, Anayasa’nın 123. maddesi uyarınca idarenin kuruluş ve görevleri itibariyle bir bütün olduğu, tek tek bireylerin değil ama toplumun genel sağlığını ilgilendiren ve kolluk hizmetleri kapsamında yer alan bir hususun düzenlenmesine ilişkin yetkinin Bakanlıklarına ait olmadığının değerlendirilmesinin olanaksız olduğu, PCR zorunluluğunun Cumhurbaşkanlığı Kabinesinde görüşülerek karara bağlandığı, Genelge ile düzenlenenin ise bu hususun takibi olduğu, Genelge’nin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka uygun olduğu, Medeni Kanun’un 24. maddesinin 2. fıkrasına göre daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden birinin varlığı durumunda kişinin rızası dışında müdahalede bulunulmasının hukuka aykırı olmadığı, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 27. maddesi ile Umumi Hıfzıssıhha Kurullarına önlem alma yetkisi verildiği, yine bu Kanun’un 72. maddesi uyarınca salgının yayılmasının önlenmesi bakımından önlem alınabileceği, uygulanmakta olan tedbirlerin asıl çıkış noktasının semptom göstermemiş veya henüz semptom göstermemiş kişiler aracılığıyla salgının yayılmasının önlenmesi olduğu, halk sağlığının korunmasının amaçlandığı savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: … DÜŞÜNCESİ:

Davacı vekili tarafından davadan feragat edilmesi nedeniyle dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı kararı verilmesi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI: … DÜŞÜNCESİ: Dava, İçişleri Bakanlığının "Bazı Faaliyetler için PCR Testi Zorunluluğu" konulu 20/08/2021 tarih ve 13441 sayılı Genelgesi'nin iptali istemiyle açılmıştır.

Adsız düzenleyici işlemler, genelgeler birer idari işlemdir ve idari davaya konu edilmeleri halinde, idari yargı yerince hukuka uygunluk denetimine tabi tutulur. Düzenleyici işlemin iptali istemiyle açılan davada, davalı idare tarafından "ortada idari davaya konu olabilecek işlem bulunmadığı", icraî niteliğinin olmadığına ilişkin usule yönelik itiraz yerinde görülmemiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli karar hakkının da dâhil olduğu ve Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığı Anayasa Mahkemesince kabul edilmektedir (Abdullah Topçu, B. No: 2014/8868, 19/4/2017, § 75).

Düzenleyici işlemin kısmen değiştirilmesi ve/veya tümüyle yürürlükten kaldırılmasına karşın, dava konusu edilen düzenlemeleri yönünden herhangi bir değişiklik yapılmaması ya da önemli nitelikte değişikliğe gidilmemesi suretiyle yürürlüğünün sürdürülmesi halinde davanın konusuz kaldığına hukuken söz etmeye olanak bulunmamakta olup, bu nitelikteki kurallara yönelik olarak işin esasının incelenmesi gerekmektedir.

Düzenleyici işlemden sonraki tarihli düzenleyici işlemle değişikliğe uğrayıp daha sonra da yürürlükten kaldırılmakla birlikte sonraki düzenlemelerde önceki kuralların yürürlüğünün sona erdirilmesi, yeni ve farklı bir içerik kazandırılması halinde dava konusuz kalacaktır. Bu durum, adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkının ihlali niteliği taşımayacaktır.

Diğer yandan, düzenlemeye konu alanın dinamik yapısından kaynaklanan gelişmeler sonucu -kamu sağlığına ilişkin alınması gereken önlemlerde olduğu gibi- yargılama süresinden daha kısa zaman dilimlerinde yaşanan dinamik gelişmelere bağlı olarak düzenleyici işlemde değişikliğe gidilmesi ya da yürürlükten kaldırılması durumunda; yargı yerince işin esasına girilmeden davanın konusunun kaldığı gerekçesiyle yargısal incelemeye konu edilmemesi, görünürde dava konusu olmakla birlikte, esasa yönelik inceleme ve değerlendirmeye dayalı gerekçeli karar verilmemek suretiyle idari yargılama hukukunda yer almayan, yargısal inceleme konusu yapıl(a)mayan alan ve/veya konu ortaya çıkacaktır.

Yukarıdaki paragraftarda ifade edilen durumların her bir uyuşmazlık kapsamında ele alınarak, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlayan gerekçeli karar hakkının ihlali sonucu ortaya çıkarmayacak, yargısal inceleme konusu yapıl(a)mayan alan oluşturmayacak şeklinde yargısal yaklaşım gösterilmesi, adil yargılanma hakkının gereğidir. Davalı İçişleri Bakanlığının "PCR Test Zorunluluğu" konulu 15/01/2022 tarihli, 22954 sayılı Genel Yazısı ile dava konusu "Bazı Faaliyetler için PCR Zorunluluğu" konulu 20/08/2021 tarihli, 13441 sayılı Genel Yazının uygulamadan kaldırılmasına karar verildiği görülmektedir.

Uyuşmazlık bu kapsamda değerlendirildiğinde, pandemi ilan edilen Covid-19 hastalığının salgın niteliğinin engellenmesi amacıyla önleyici tedbirler kapsamında tesis edilen dava konusu düzenleyici işlemin hastalığın seyrinde yaşanan gelişmelere bağlı olarak davanın görümü sırasında yürürlükten kaldırılması üzerine davanın konusuz kaldığı yolunda değerlendirme yapılması halinde, idari yargılama alanında yargısal incelemeye konu yapılamayan alanın ortaya çıkmasına neden olacağı, bu durumun da adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracağından işin esasının incelenmesine geçildi. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 17. maddesinde; Herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı;

56.maddesinde, Herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemenin Devletin ve vatandaşların ödevi olduğu, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet verilmesini düzenleyeceği, Devletin, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği, kurallarına yer verilmiştir.

Anayasanın Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması başlıklı 13. maddesinde de; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmek suretiyle sınırlamanın sınırları gösterilmiştir. 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 1. maddesinde; "Memleketin sıhhi şartlarını ıslah ve milletin sıhhatine zarar veren bütün hastalıklar veya sair muzır amillerle mücadele etmek ve müstakbel neslin sıhhatli olarak yetişmesini temin ve halkı tıbbi ve İçtimai muavenete mazhar eylemek umumi Devlet hizmetlerindendir.” ve 3. maddesinin 9. fıkrasında, "Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti bütçeleriyle muayyen hatlar dahilinde olarak aşağıda yazılı hizmetleri doğrudan doğruya ifa eder: … 9- Mesai ve san'at hıfzıssıhhası işleri." kuralına yer verilmiş;

27.maddesinde, "Umumi hıfzıssıhha meclisleri mahallin sıhhi ahvalini daima nazarı dikkat önünde bulundurarak şehir ve kasaba ve köyler sıhhi vaziyetinin ıslahına ve mevcut mahzurların izalesine yarayan tedbirleri alırlar. Sari ve salgın hastalıklar hakkında istihbaratı tanzim, sari ve içtimai hastalıklardan korunmak çareleri ve sıhhi hayatın faideleri hakkında halkı tenvir ve bir sari hastalık zuhurunda hastalığın izalesi için alınan tedbirlerin ifasına muavenet eylerler.” kuralı yer almış;

72.maddesinde de; 57 nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde hangi tedbirlerin uygulanacağı yedi fıkra olarak sıralanmış ve 1. fıkrasında; "Hasta olanların veya hasta olduğundan şüphe edilenlerin ve hastalığı neşrü tamim eylediği tetkikatı fenniye ile tebeyyün edenlerin fennen icap eden müddet zarfında ve sıhhat memurlarınca hanelerinde veya sıhhi ve fenni şartları haiz mahallerde tecrit ve müşahede altına vaz'ı.", 2. fıkrasında; "Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı." olarak belirlenmiştir. 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin "İçişleri Bakanlığı" başlıklı dokuzuncu bölümünün "Görev" başlıklı 254. maddesinde, "İçişleri Bakanlığının görev ve yetkileri şunlardır:

a)Bakanlığa bağlı iç güvenlik kuruluşlarını idare etmek suretiyle ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü, yurdun iç güvenliğini ve asayişini, kamu düzenini ve genel ahlakı, Anayasada yazılı hak ve hürriyetleri korumak, ...

h)Kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle verilen diğer görevleri yapmak.” kuralları yer almıştır.

Aynı Kararnameye 32 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 2. maddesiyle eklenen 263/A maddesine göre; kamu düzeni ve güvenliğini, bireylerin temel hak ve hürriyetlerini, toplumun huzur ve güvenini temin etmeye yönelik faaliyetler ile doğa, insan ve teknoloji kaynaklı acil durumlarda ortaya çıkabilecek her türlü güvenlik riskinde, güvenlik odaklı olarak Bakanlık merkez birimleri, bağlı kuruluşlar, valilikler, mahalli idareler, diğer bakanlıklar, kurum ve kuruluşlar, özel sektör ve sivil toplum kuruluşları arasında koordinasyon ve işbirliğini sağlamak; güvenlik ve güvenlik kaynaklı acil durumlarda bütünleşik bir yönetim anlayışı ile olay öncesi, sırası ve sonrasında yürütülecek faaliyetlerin yer aldığı acil durum planlamasını yapmak, yaptırmak ve buna ilişkin uygulama tedbirlerini almak da anılan Bakanlığın görev ve yetkileri arasında bulunmaktadır.

İdare hukukunda normlar hiyerarşisinde Yönetmeliklerden sonra gelen düzenleyici işlemlerden olan Genelgeler, bir Yönetmeliğe dayalı olarak ve yönetmelik hükümlerine açıklık getirmek amacıyla çıkarılırlar. Davalı idarenin, normlar hiyerarşisine uygun olarak çalışma barışının sağlanması, çalışanları koruyucu ve çalışmayı destekleyici tedbirler alması, iş sağlığı ve güvenliğini sağlayacak önlemler alması, işyerindeki sağlık ve güvenlik risklerini önleyici amacıyla önlemler alma ve bu kapsamda düzenleme yapma yetkisi bulunmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, Dünya Sağlık Örgütü tarafından Koronavirüs kaynaklı Covid-19 hastalığı nedeniyle 11/03/2020 tarihinde pandemi ilan edildiği, aynı hastalık temelinde ülkemizde de virüs yayılımına bağlı olumsuz etkilerin devam ettiği, pandeminin salgın durumuna geçişini önlemek, salgın halinde ise yapılacakları belirlemek üzere 13/04/2019 tarihli, 2019/5 sayılı Küresel Grip Salgını (pandemi) konulu Cumhurbaşkanlığı Genelgesi yayımlandığı, ve başta Sağlık Bakanlığı olmak üzere ilgili kurum ve kuruluşları ile ülkece uygulanacak yol haritalarının belirlendiği, Sağlık Bakanlığınca, konunun güncel ve bilimsel gelişmeler çerçevesinde değerlendirilmesi amacıyla Ocak 2020 tarihinde 2019-n-CoV Bilimsel Danışma Kurulu oluşturulduğu ve salgının ülke gündemindeki boyutuna yönelik bilimsel tavsiyelerde bulunduğu, 14/07/2021 tarihli toplantının 7. maddesinde, 28/07/2021 tarihli toplantının 5. maddesinde ve 18.8.2021 tarihli toplantının 3. maddesinde zorunlu PCR testi istenmesi gerektiğinin değerlendirildiği, dava konusu düzenlemenin yayınlandığı tarih itibariyle koronavirüs hastalığının ortaya çıkmasını engellemek üzere geliştirilmiş bir ilaç bulunmadığı, hasta kişilerin Dünya Sağlık Örgütü ve Sağlık Bakanlığı’nın yayınladığı rehbere göre tedavi edildiği, halihazırda kesin tedavisi bilinmeyen, semptomatik ve deneysel tedavi ile sonuç alınmaya çalışılan hastalığın salgın niteliğinin engellenmesi amacıyla önleyici tedbirler alındığı, hastalığın yayılmasında “süper-yayılma olayları”nın etkisinin büyük olduğu, hastalığın yayılımının önlenmesi açısından hastalık bulgusuna sahip kişilerin tespitinin önem arz ettiği, ülkemizde bu tanının PCR testi ile konulduğu, salgınla ilgili olarak öngörülen tedbirlerin, Sağlık Bakanlığı Bilim Kurulu tarafından salgının seyri dikkate alınarak geliştirilen önerilerin Cumhurbaşkanlığı Kabinesinde görüşülerek kararlaştırılmasından sonra hayata geçirildiği anlaşılmaktadır.

Genel sağlığı ilgilendiren iş ve işlemlerin kolluk faaliyeti kapsamında olduğu değerlendirildiğinde, koronavirüs salgınının önlenmesinde, toplum sağlığı ve kamu düzeni açısından oluşturduğu riskin yönetilmesi ve hastalığın yayılım hızının kontrol altına alınması amacıyla ülke genelinde tedbirler alındığı, dolayısıyla bu sürecin, birden fazla kişinin birarada bulunduğu alanlardaki veya topluluklardaki yayılma hızının kontrol altını alınabilmesi adına hastalık bulgusuna sahip kişilerin ya da henüz semptom göstermemiş kişilerin tespitinin önem taşıdığı dikkate alındığında, konser, sinema ve tiyatro gibi vatandaşların toplu olarak bulunduğu faaliyetlere katılımında ve uçak, otobüs, tren veya diğer toplu ulaşım araçlarıyla gerçekleştirecekleri şehirlerarası seyahatlerde getirilen PCR testi zorunluluğu alınacak tedbirler kapsamında olduğu; bu kapsamda Sağlık Bakanlığı Covid-19 Bilimsel Danışma Kurulunun salgının ülke gündemindeki boyutuna yönelik bilimsel tavsiyeleri doğrultusunda 1593 sayılı Kanun hükümlerine dayanılarak hazırlanan ve pandeminin seyrine göre belirlenen tedbire uygun olarak yayımlanan dava konusu düzenlemede, kamu sağlığı, kamu yararı ve hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Dava dilekçesinde, yasama organının yerine geçerek fonksiyon gaspı yapıldığı, kanuni düzenleme konusu olması gerektiği, genelge ile seyahat hürriyetinin kısıtlandığı, bireyin özgür iradesi dışında zorla test yaptırılmasının vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı ilkesine aykırı olduğu, kanunilik şartının ihlal edildiği, 1593 sayılı Kanundaki düzenlemelerin sınırının aşıldığı ileri sürülmektedir.

Aşı olmayan ya da aşısı eksik olan kişilere, toplu olarak yararlanacağı etkinlikler ve faaliyetler yönünden getirilen PCR testi zorunluluğu; genel sağlığı, kamunun esenliğini ve herkesi doğrudan ilgilendirdiği, toplumun bir bütün olarak sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkını korumayı amaçladığı, Anayasa, yasayla davalıya verilen yetkilere dayalı olarak ve temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin yasal yetki kapsamında düzenleme yapıldığı dikkate alındığında, sadece bireysel hak ve özgürlüklerden hareketle ileri sürülen hususlar dava konusu işlemi hukukuken kusurlandıracak nitelikte görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Dava, İçişleri Bakanlığının "Bazı Faaliyetler için PCR Testi Zorunluluğu" konulu 20/08/2021 tarih ve 13441 sayılı Genelgesi'nin iptali istemiyle açılmış, davacı vekili tarafından verilen 04/12/2023 tarihli dilekçede ise, davadan feragat edildiği belirtilmiştir. İLGİLİ MEVZUAT: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 307. maddesinde feragat, davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesi olarak tanımlanmış;

309.maddesinde, feragat ve kabulün dilekçeyle veya yargılama sırasında sözlü olarak yapılacağı;

310.maddesinde, feragat ve kabulün hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabileceği;

311.maddesinde, feragatın kesin bir hükmün hukuki sonuçlarını doğuracağı;

312.maddesinde ise, feragat ve kabul beyanında bulunan tarafın davada aleyhine hüküm verilmiş gibi yargılama giderlerini ödemeye mahkum edileceği hükme bağlanmıştır. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 22. maddesinde, davadan feragatin yargılamanın ilk celsesinde gerçekleşmesi halinde karar ve ilam harcının üçte birinin, daha sonra gerçekleşmesi halinde üçte ikisinin alınacağı hükmolunmuştur.

Öte yandan, 21/09/2022 tarih ve 32316 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 15. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay'da ilk derecede görülen davalarda birinci savunma dilekçesi süresinin bitimine kadar anlaşmazlığın feragat, kabul, davanın konusuz kalması ya da herhangi bir nedenle ortadan kalkması veya bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi durumunda Tarife'de yazılı ücretin yarısına, diğer durumlarda tamamına hükmedileceği öngörülmüştür.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Davacı vekili tarafından verilen ve 04/12/2023 tarihinde UYAP kaydına giren dilekçeyle davadan feragat edilmiş olup, yasal şekle uygun olarak yapılan davadan feragat başvurusu nedeniyle davanın esasının incelenme olanağı bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, bakılan davada, dosyanın tekemmül ettiği, savcı düşüncesi alınarak taraflara tebliğ edildiği ve duruşmanın yapılmadığı dikkate alındığında, yukarıda anılan Tarife hükmü uyarınca davalı idare lehine Tarife'de yazılı duruşmasız işler için belirlenen vekâlet ücretinin tamamına hükmedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Feragat nedeniyle dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

2.Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

3.Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,

4.Posta gideri avansından artan tutar ile … TL harç fazlasının kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,

5.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 05/12/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.