15. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, işin ifa edilmemesi sebebiyle yükleniciye ödenen iş bedelinin iadesi için girişilen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemiyle açılmış, mahkemenin; davanın reddine dair kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyada bulunan 30.05.2011 tarihli "Kuşadası Türkmen Mahallesi Bahçecik Mevkii Sitelerinin Elektrik Tesislerinin Kurulması İle İlgili Ön Protokol" başlıklı adi yazılı sözleşmeye göre; iş sahibinin davacı ile birlikte J. S., C. Ç., V. M.'den oluşan adi ortaklık olduğu anlaşılmaktadır. Adî ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından icra takibinin adî ortaklığı oluşturan tüm ortaklar tarafından yapılması ve davanın da tüm ortaklar tarafından açılması gerekir. Zira, ortaklar davada mecburi dava arkadaşı durumundadırlar. Birlikte icra takibi yapılmadığı yada dava açılmadığı taktirde, diğer ortaklardan muvafakat alınması suretiyle taraf teşkilinin sağlanması gerekir. Aksi takdirde usulüne uygun bir icra takibi yapıldığından ve dava açıldığından söz edilemez (HGK.'nun 17.01.1990 gün 13-457 Esas, 2 Karar sayılı kararı). Öte yandan, husumet mahkemece re’sen dikkate alınması gereken bir konu olup, taraflarca ileri sürülmese dahi, mahkemece yargılamanın her aşamasında kendiliğinden gözetilmelidir.

Mahkemece davacının tek başına icra takibi yapamayacağı ve bu davayı açamayacağı dikkate alınarak, diğer adi ortaklar J. Sitesi, C. Ç., V. M.'nin davacı tarafından yapılan icra takibine ve açılan bu davaya muvafakatının bulunduğuna dair muvafakatnamenin sunulması için uygun bir süre verilmeli, verilen bu süre içersinde muvafakatname sunulursa işin esası hakkında hüküm kurulmalı, sunulmadığı taktirde ise, aktif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, işin esası incelenerek davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.