Danıştay 7. Daire Başkanlığı

Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2021/4365 E.  ,  2023/4069 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

Limited Şirketi

(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacı adına, POS cihazı kullanılmak suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunulduğundan bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak, 2011 yılının Ocak ilâ Aralık dönemleri için tarh edilen banka ve sigorta muamele vergileri ve Şubat 2011 döneminden sonra tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Bozma kararı üzerine, davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun incelenmesinden, yüksek tutarlarda matrah beyan edildiği, Ba-Bs formlarının karşılaştırılmasından tutarsızlıklar olduğunun görüldüğü, alım ve satım yapılan bir kısım mükellefler hakkında sahte belge düzenleme nedeniyle tanzim edilen veya olumsuz tespitler içeren vergi tekniği raporlarının bulunduğu, davacı tarafından çek kullanılmak suretiyle yapılan ödemelerin gerçek bir tahsilatı içermediğinin anlaşıldığı, POS cihazı kullanılmak suretiyle kredi kartıyla işlem yapan şahıslar ile davacı tarafından adına satış faturası düzenlenen gerçek kişi veya tüzel kişiler karşılaştırıldığında, birkaç tespit dışında genel itibariyle herhangi bir illiyet bağının kurulamadığı, kredi kartıyla satış yapılan kişilerden alınan beyan ve ifadelerde, satışların nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla gerçekleştirildiği tespitlerinin yapıldığı belirtilerek, POS cihazını kullandırmak suretiyle komisyon karşılığı ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu sonucuna ulaşıldığından, davacının faaliyetleri sonucunda elde ettiği komisyon gelirinden, banka komisyon giderlerinin düşülmesi suretiyle lehe kalan tutarlar üzerinden tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muameleleri vergisi tarhiyatlarında hukuka aykırılık bulunmadığı; tekerrür hükmünün uygulanmasına neden olan vergi ziyaı cezasının, 2011 yılının Aralık dönemi için kesilerek 23/07/2012 tarihinde tebliğ edildiği ve tahakkuk fişi düzenlenerek kesinleştiği anlaşıldığından, davaya konu dönem için tekerrüre esas alınması mümkün olmadığından, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu üç kat vergi ziyalı banka ve sigorta muamele vergileri yönünden davanın reddine, tekerrür nedeniyle artırılan vergi ziyaı cezası kısmının ise iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, dava konusu vergi tarhiyatına dayanak vergi tekniği raporunun eksik incelemeye dayandığı, kontör alımı yapan firmaların kendi ihtiyaçlarını karşılamak üzere ticari icaplar nedeniyle farklı kişiler adına kayıtlı kredi kartı kullanarak alım yaptığı, bu işlemlerin hayatın olağan akışına uygun ve muvazaalı olmadığı; davalı idarece, 6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu uyarınca, davacı tarafından komisyon geliri elde etme suretiyle lehe kalan tutarların vergilendirildiği, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir. TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davalı idarece, istemin reddi gerektiği savunulmuş; davacı tarafından savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Temyiz istemlerinin reddine,

2....Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA,

3.Hüküm altına alınan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve ... TL'den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, Mahkemece karara bağlanan harcın mahsubundan sonra, kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,

4.Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,

5.2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/10/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 341. maddesinde, vergi ziyaının, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade ettiği belirtilmiş; aynı Kanun'un 344. maddesinin birinci fıkrasında, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesilmesi öngörülmüş; ikinci fıkrasında ise vergi ziyaına 359. maddedeki fiillerle yol açılması halinde cezanın, üç kat olarak uygulanması gerektiği kurala bağlanmıştır.

Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesinde ise, vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan; defter ve kayıtlarda hesap ve muhasebe hileleri yapanlar, gerçek olmayan veya kayda konu işlemlerle ilgisi bulunmayan kişiler adına hesap açanlar veya defterlere kaydı gereken hesap ve işlemleri vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka defter, belge veya diğer kayıt ortamlarına kaydedenlerin ve defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleyenler veya bu belgeleri kullananların kaçakçılık fiilerini işlemiş olacakları düzenlenmiştir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kararlarda Bulunacak Hususlar" başlığını taşıyan 24. maddesinde, kararlarda, kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçesinin ve hükmün belirtileceği kuralı yer almıştır.

Olayda, Mahkemece, davacı adına re'sen tarh olunan banka ve sigorta muameleleri vergisine dair gerekçelere yer verilmesine ve değerlendirmelerde bulunulmasına karşın, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesinde sayılan fiillerin olayda gerçekleşip gerçekleşmediği, diğer bir anlatımla vergi zıyaı cezasının üç kat olarak uygulanmasının koşullarının bulunup bulunmadığı yönünden herhangi bir açıklama ve değerlendirme yapılmadığı görülmektedir. Bu durumda, davanın üç kat vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmı hakkında, eksik incelemeye dayalı olan hüküm fıkrasında isabet görülmediğinden belirtilen hüküm fıkrasının bozulması gerektiği oyuyla, kararın bu kısmına katılmıyorum.