Danıştay 4. Daire Başkanlığı

Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2023/11524 E.  ,  2024/3571 K. "İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y

DAVANIN KONUSU : "HES İzleme ve Kontrol Komisyonu" konulu 28/10/2013 tarih ve 2013/15 sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığı Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü Genelgesinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, Genelgenin eksik düzenlendiği, bu haliyle hem yetki karmaşasına neden olduğu, hem de etkin bir denetimin yapılamadığı, ayrıca Genelgenin Resmi Gazete'de yayımlanmadığı, sonuç olarak Genelgenin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, Genelgenin iptali ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının iddialarının soyut nitelikte olduğu, bu yönüyle iddialarını kanıtlayamadığı, suyun yönetilmesi ve planlanması ile ilgili DSİ Genel Müdürlüğünün uzmanlığı nedeni ile denetime ilişkin koordinasyon görevinin bu kuruma verildiği, dolayısıyla Genelgede hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ... DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Genelgede aşağıda yer verilen gerekçelerle hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI : ... DÜŞÜNCESİ : Dava, "HES İzleme ve Kontrol Komisyonu" konulu 28/10/2013 tarih ve 2013/15 sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığı Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü Genelgesinin iptali istemiyle açılmıştır.

Dava konusu genelge tarihinde yürürlükte olan 3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin a) işbirliğine, yetki ve görev alanlarına ait hükümleri düzenleyen, b) kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan, c) kamuyu ilgilendiren yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımlanacağı hükme bağlanmıştır. Dava konusu Genelge, 3011 sayılı Yasanın 1. maddesinde öngörüldüğü bir yönetmelik olmadığından Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmesi gereken düzenleyici işlemler kapsamında bulunmamaktadır. 04/07/2011 tarih ve 27984 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan 645 sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Ormanların korunması, geliştirilmesi, işletilmesi, ıslahı ve bakımı, çölleşme ve erozyonla mücadele, ağaçlandırma ve ormanla ilgili mera ıslahı konularında politikalar oluşturmak."; (b) bendinde, "Tabiatın korunmasına yönelik politikalar geliştirmek, korunan alanların tespiti, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtları, tabiatı koruma alanları, sulak alanlar ve biyolojik çeşitlilik ile av ve yaban hayatının korunması, yönetimi, geliştirilmesi, işletilmesi ve işlettirilmesini sağlamak."; (c) bendinde, "Su kaynaklarının korunmasına ve sürdürülebilir bir şekilde kullanılmasına dair politikalar oluşturmak, ulusal su yönetimini koordine etmek." hususlarına Orman ve Su İşleri Bakanlığının görevleri arasında yer verilmiş;

8.maddesinde, "a) Milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtları, tabiatı koruma alanları ve sulak alanların tespiti, bunlardan Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca tescil edilenlerin korunması, geliştirilmesi, tanıtılması, yönetilmesi, işletilmesi ve işlettirilmesi ile ilgili işleri yürütmek ve denetlemek, b) 9/8/1983 tarihli ve 2873 sayılı Millî Parklar Kanunu ile verilen görevleri yürütmek, c) Yaban hayatı ve kara av kaynakları ile orman içi su kaynakları, dere, göl, gölet ve sulak alanların ve hassas bölgelerin korunması, geliştirilmesi, kara avcılığının düzenlenmesi, av kaynaklarının işletilmesi ve kontrolü ile ilgili her türlü etüt, envanter, planlama, projelendirme, uygulama ve izlemeye ilişkin iş ve işlemleri yapmak veya yaptırmak, bu hizmetlerle ilgili tesisleri kurmak veya kurdurmak, d) Uluslararası koruma sözleşmeleri ile belirlenen yörelerdeki koruma ve kullanma esaslarını belirlemek, e) Uluslararası sözleşmeler ile koruma altına alınan bitki ve hayvan türleri ile alanların korunması konusunda tedbirler almak, ilgili kuruluşlarla işbirliği yapmak, f) Hayvanların korunmasına yönelik çalışmaları, ilgili bakanlık, kurum ve kuruluşlar ve sivil toplum kuruluşlarıyla işbirliği içinde yapmak, yaptırmak, bu konuda yürütülen faaliyetleri desteklemek, denetlemek veya denetlenmesini sağlamak..." davalı idarenin hizmet birimlerinden olan Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır. 2872 sayılı Çevre Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı, bütün canlıların ortak varlığı olan çevrenin, sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma ilkeleri doğrultusunda korunmasını sağlamaktır.";

2.maddesinde, "çevre korunması", çevresel değerlerin ve ekolojik dengenin tahribini, bozulmasını ve yok olmasını önlemeye, mevcut bozulmaları gidermeye, çevreyi iyileştirmeye ve geliştirmeye, çevre kirliliğini önlemeye yönelik çalışmaların bütünü; "çevre kirliliği", çevrede meydana gelen ve canlıların sağlığını, çevresel değerleri ve ekolojik dengeyi bozabilecek her türlü olumsuz etki; "doğal varlık", bütün bitki, hayvan, mikroorganizmalar ile bunların yaşama ortamları; "biyolojik çeşitlilik", ekosistemlerin, türlerin, genlerin ve bunlar arasındaki ilişkilerin tamamı şeklinde tanımlanmış; "Çevrenin korunması" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında, "Çevrenin korunması amacıyla; a) Doğal çevreyi oluşturan biyolojik çeşitlilik ile bu çeşitliliği barındıran ekosistemin korunması esastır. Biyolojik çeşitliliği koruma ve kullanım esasları, yerel yönetimlerin, üniversitelerin, sivil toplum kuruluşlarının ve ilgili diğer kuruluşların görüşleri alınarak belirlenir...f) Biyolojik çeşitliliğin sürdürülebilirliliğinin sağlanması bakımından nesli tehdit veya tehlike altında olanlar ile nadir bitki ve hayvan türlerinin korunması esas olup, mevzuata aykırı biçimde ticarete konu edilmeleri yasaktır." hükmü ile 10. maddesinde, "Gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlüdürler. Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez; proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez..." kuralı yer almış;

20.maddesinde idari nitelikteki cezalar sayılmış, "İdari cezalarda yetki" başlıklı 24. maddesinde de, " Bu Kanunda öngörülen idarî yaptırım kararlarını verme yetkisi Bakanlığa aittir. Bu yetki, 12 nci maddenin birinci fıkrası uyarınca denetim yetkisinin devredildiği kurum ve merciler tarafından da kullanılır. Bu Kanunda öngörülen idarî yaptırım kararları Bakanlık merkez teşkilâtında genel müdürler, taşra teşkilâtında çevre ve şehircilik il müdürlerince verilir..." kuralı yer almıştır. 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve Su Kullanım Hakkı Anlaşması çerçevesinde elektrik enerjisi üretmek maksadıyla yapılacak tesislerin su yapısıyla ilgili kısımları ile diğer su yapılarının; onaylı fizibiliteye uygun kati, uygulama ve iş sonu projelerinin kontrol ve onayı ile yapımındaki inceleme ve denetimi, denetime ilişkin müşavirlik hizmeti satın alınması, denetim işleriyle ilgili masrafların tahsili, DSİ tarafından yetkilendirilecek şirketlerin ve denetim yapacak personelin nitelikleri, denetleme usulleri, DSİ’nin, yatırımcının, proje müellifinin, yüklenicinin, yetkili denetim firmasının görev ve sorumlulukları ile yaptırımların uygulanmasına dair usul ve esasları belirlemek amacıyla Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce 12/05/2015 tarih ve 29353 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe konulan Su Yapıları Denetim Hizmetleri Yönetmeliğinin 2. Maddesinde, bu Yönetmeliğin; her türlü su yapıları ile hidroelektrik enerji üretim tesisleri kapsamında bulunan baraj, regülatör, her türlü tünel ve galeriler, iletim kanalı, borulu isale hattı ve üzerinde yer alan tüm sanat yapıları, yükleme havuzu, dolusavak, kuyruksuyu yapıları, şantiye içi ulaşım ve taşıma yolları ve benzeri yapılar, enerji yapılarını teşkil eden tüm sanat yapıları ve bunlara ait hidro-mekanik ekipmanlar ile diğer her türlü su yapılarının proje onayları, inşaat ve montaj denetimleri ve kabul işlemlerinin DSİ tarafından yapılması ile denetim hizmetinin 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında satın alınmasını kapsayacağı, İlgili kanunlarına göre su yapıları yapmak üzere görevlendirilmiş veya yetkilendirilmiş kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idareler mevzuatı çerçevesinde DSİ’den talep etmeleri halinde su yapılarının denetimi, bu Yönetmelik hükümlerine göre yapılacağı hükmü getirilmiştir. 21/02/2015 tarih ve 29274 sayılı Resmî Gazete' de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üreti Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 1. maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının; 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu hükümlerine göre piyasada faaliyet gösteren veya gösterecek tüzel kişiler tarafından hidroelektrik enerji üretim tesisleri kurulması ve işletilmesine ilişkin üretim lisansları için DSİ ve tüzel kişiler arasında düzenlenecek su kullanım hakkı anlaşması ile Belediyeler tarafından içme suyu maksatlı kullanılmakta olan barajlar, su isale hatları ile atık su isale hatları üzerinde lisanssız üretim tesisleri kurulabilmesine ilişkin başvurularda uygulanacak usul ve esasları düzenlemek olduğu, 2. maddesinde, bu Yönetmeliğin; 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu hükümlerine göre piyasada faaliyet gösteren veya gösterecek tüzel kişiler tarafından, hidroelektrik enerji üretim tesisleri kurulması ve işletilmesine ilişkin DSİ ve tüzel kişiler arasında imzalanacak su kullanım hakkı anlaşmasında yer alması gereken hükümler, su kullanım hakkı anlaşmasının imzalanmasına, yenilenmesine, tadiline, sona ermesine dair usul ve esaslar ile su kullanım hakkı anlaşması imzalayacak tüzel kişilerin yükümlülükleri ile Belediyeler tarafından içme suyu maksatlı kullanılmakta olan barajlar, su isale hatları ile atık su isale hatları üzerinde lisanssız üretim tesisleri kurulabilmesine ilişkin usul ve esasları kapsayacağı belirtilmiş; "Doğal hayatın devamı için bırakılacak su ve üzerindeki projeler" başlıklı 14. maddesinin 1. fıkrasında, "Şirket, dere yatağının su alma yeri mansabında doğal hayatın idamesini sağlar ve bu kesimde su haklarını karşılayacak miktardaki suyu kesintisiz ve dalgalanma yapmadan yatağa bırakır. Doğal hayat için dere yatağına bırakılacak suyun miktar ve zamanlaması, kurulacak hidroelektrik enerji üretim tesisleri ile ilgili şirket tarafından hazırlanarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığından onay alınacak olan ÇED raporu, Proje Tanıtım Dosyası’nda belirlenir. Ancak, doğal hayatın devamı için mansaba bırakılacak su miktarı projeye esas alınan son on yıllık ortalama akımın en az %10’u olması zorunludur. ÇED raporu sürecinde ekolojik ihtiyaçlar göz önüne alındığında bu miktarın yeterli olmayacağının belirlenmesi durumunda miktar arttırılır. Belirlenen bu miktara mansaptaki diğer teessüs etmiş su hakları ayrıca ilave edilecek ve kesin proje çalışmaları belirlenen toplam bu miktar dikkate alınarak yapılır. Nehirde son on yıllık ortalama akımın %10’undan daha az akım olması halinde suyun tamamı doğal hayatın devamı için mansaba bırakılır." düzenlemesi yer almıştır.

Orman ve Su İşleri Bakanlığı Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğünün dava konusu edilen 28/10/2013 tarih ve 2013/15 sayılı Genelgesinde; 6446 sayılı Kanun kapsamında özel sektör tarafından inşa edilmekte olan/edilmiş olan hidro elektrik santrallerin inşaat ve işletme aşamalarında genel bir izleme ve kontrol çalışmasının çevre ve şehircilik il müdürlükleri koordinasyonunda, DSİ bölge müdürlükleri ve orman bölge müdürlüklerinden teşkil edilecek izleme-kontrol komisyonları tarafından yapılması konusunda çalışmaların 2011 yılı sonunda başlatılmış olmasına rağmen sağlıklı bir sonuç elde edilemediği, yapılan izleme ve kontrollerde genel olarak yapılan tespitlerden bahisle yatırım semayesi özel sektör tarafından karşılanan hidro elektrik enerji üretim tesislerinin özellikle belirtilen olumsuzlukların tespiti ve giderilmesi maksadı ile Orman ve Su İşleri Bakanlığına bağlı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü koordinasyonunda Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü ve Orman Genel Müdürlüğü, Su Yönetimi Genel Müdürlüğü merkez ve taşra teşkilatı teknik çalışanlarından her il için ayrı ayrı oluşturulacak heyetler ile gerek inşa safhasında, gerekse işletme döneminde genel bir izleme ve kontrole tabi tutulması gerekliliğinin ortaya çıktığı, söz konusu izleme ve kontrol heyetleri tarafından Ek' te verilen kontrol listesine uygun olarak en fazla ikişer aylık periyotlarda izleme ve kontrollerin yapılması, denetim sonuçlarının bir tutanak ile Bakanlığa düzenli olarak gönderilesi, Bakanlık görev yetki ve sorumluluk alanı dışındaki faaliyet konularında ki değerlendirmelerin bilgi ve gereği için İl valiliğine bildirilmesinin istenildiği anlaşılmaktadır.

Yatırım semayesi özel sektör tarafından karşılanan hidro elektrik enerji üretim tesislerinin özellikle belirtilen olumsuzlukların tespiti ve giderilmesi amacıyla çıkarılan dava konusu Genelgede üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı, Genelge ekinde yer alan, 6446 sayılı Elektrik Piyasası kanunu kapsamında özel sektör tarafından inşa edilmekte olan HES' lerde Devlet Su İşleri, Orman Genel Müdürlüğü, Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü ve Su Yönetimi Genel Müdürlüğü tarafından Birlikte yapılacak izleme ve kontrol raporu formatının incelenmesinden, söz konusu faaliyetlerde gerçekleştirilen izleme ve denetim çalışmaları sürecinin ayrıntılı kurallara bağlandığı ve çevrenin korunması amacı güdülerek bir belirsizliğe yer verilmediği anlaşıldığından dava konusu Genelgede hukuka aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, üye ...'in dava konusu Genelgenin kapsamına bakıldığında uygulamaya yönelik idarenin iç düzenleyici işlemi niteliğinde olduğu anlaşılmış olup, dava konusu Genelgenin kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem niteliğinde olmadığı sonucuna varıldığından, davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği yönündeki azlık oyuna karşın, denetime ilişkin kurallar içerdiği anlaşılan dava konusu Genelge ve eklerinin, bu haliyle kesin ve yürütülebilir olduğu sonucuna varılarak, işin gereği görüşüldü: MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :

Dava konusu 28/10/2013 tarih ve 2013/15 sayılı Genelge, 6446 sayılı Kanun kapsamında yatırım semayesi özel sektör tarafından karşılanan hidroelektrik enerji üretim tesislerinin, Orman ve Su İşleri Bakanlığına bağlı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü koordinasyonunda Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü ve Orman Genel Müdürlüğü, Su Yönetimi Genel Müdürlüğü merkez ve taşra teşkilatı teknik çalışanlarından her il için ayrı ayrı oluşturulacak heyetler ile gerek inşa safhasında, gerekse işletme döneminde genel bir izleme ve kontrole tabi tutulmak suretiyle denetimde izlenecek usul ve esasları belirlemek üzere düzenlenmiştir. Bakılan dava, söz konusu Genelgenin iptali istemiyle açılmıştır.

İlgili Mevzuat : 04/07/2011 tarih ve 27984 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan 645 sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinde; "(1) Orman ve Su İşleri Bakanlığının görevleri şunlardır: a) Ormanların korunması, geliştirilmesi, işletilmesi, ıslahı ve bakımı, çölleşme ve erozyonla mücadele, ağaçlandırma ve ormanla ilgili mera ıslahı konularında politikalar oluşturmak. b) Tabiatın korunmasına yönelik politikalar geliştirmek, korunan alanların tespiti, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtları, tabiatı koruma alanları, sulak alanlar ve biyolojik çeşitlilik ile av ve yaban hayatının korunması, yönetimi, geliştirilmesi, işletilmesi ve işlettirilmesini sağlamak. c) Su kaynaklarının korunmasına ve sürdürülebilir bir şekilde kullanılmasına dair politikalar oluşturmak, ulusal su yönetimini koordine etmek. ..." Bakanlığın görevleri arasında düzenlenmiş, 8. maddesinde; "(1) Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğünün görevleri şunlardır: a) Milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtları, tabiatı koruma alanları ve sulak alanların ayrılması, korunması, planlanması, düzenlenmesi, geliştirilmesi, tanıtılması, yönetilmesi, işletilmesi ve işlettirilmesi ile ilgili işleri yürütmek, b) 9/8/1983 tarihli ve 2873 sayılı Millî Parklar Kanunu ile verilen görevleri yürütmek, c) Yaban hayatı ve kara av kaynakları ile orman içi su kaynakları, dere, göl, gölet ve sulak alanların ve hassas bölgelerin korunması, geliştirilmesi, kara avcılığının düzenlenmesi, av kaynaklarının işletilmesi ve kontrolü ile ilgili her türlü etüt, envanter, planlama, projelendirme, uygulama ve izlemeye ilişkin iş ve işlemleri yapmak veya yaptırmak, bu hizmetlerle ilgili tesisleri kurmak veya kurdurmak. ç) Kara avcılığını düzenleyen mevzuat ile ilgili iş ve işlemleri yürütmek. d) Uluslararası koruma sözleşmeleri ile belirlenen yörelerdeki koruma ve kullanma esaslarını belirlemek. e) Uluslararası sözleşmeler ile koruma altına alınan bitki ve hayvan türleri ile alanların korunması konusunda tedbirler almak, ilgili kuruluşlarla işbirliği yapmak. f) Hayvanların korunmasına yönelik çalışmaları, ilgili bakanlık, kurum ve kuruluşlar ve sivil toplum kuruluşlarıyla işbirliği içinde yapmak, yaptırmak, bu konuda yürütülen faaliyetleri desteklemek, denetlemek veya denetlenmesini sağlamak. ..." davalı idarenin hizmet birimlerinden olan Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır. 2872 sayılı Çevre Kanunu'nun 1. maddesinde; "Bu Kanunun amacı, bütün canlıların ortak varlığı olan çevrenin, sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma ilkeleri doğrultusunda korunmasını sağlamaktır." hükmüne, 2. maddesinde; "... Çevre korunması: Çevresel değerlerin ve ekolojik dengenin tahribini, bozulmasını ve yok olmasını önlemeye, mevcut bozulmaları gidermeye, çevreyi iyileştirmeye ve geliştirmeye, çevre kirliliğini önlemeye yönelik çalışmaların bütününü, Çevre kirliliği: Çevrede meydana gelen ve canlıların sağlığını, çevresel değerleri ve ekolojik dengeyi bozabilecek her türlü olumsuz etkiyi, ... Doğal varlık: Bütün bitki, hayvan, mikroorganizmalar ile bunların yaşama ortamlarını, ... Biyolojik çeşitlilik: Ekosistemlerin, türlerin, genlerin ve bunlar arasındaki ilişkilerin tamamını, ... ifade eder." olarak tanımlanmış, 9. maddesinde; "Çevrenin korunması amacıyla; a) Doğal çevreyi oluşturan biyolojik çeşitlilik ile bu çeşitliliği barındıran ekosistemin korunması esastır. Biyolojik çeşitliliği koruma ve kullanım esasları, yerel yönetimlerin, üniversitelerin, sivil toplum kuruluşlarının ve ilgili diğer kuruluşların görüşleri alınarak belirlenir. ... f) Biyolojik çeşitliliğin sürdürülebilirliğinin sağlanması bakımından nesli tehdit veya tehlike altında olanlar ile nadir bitki ve hayvan türlerinin korunması esas olup, mevzuata aykırı biçimde ticarete konu edilmeleri yasaktır. ..." hükmüne, 10. maddesinde; "Gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlüdürler. Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez; proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez. ..." hükmüne yer verilmiş, 20. maddesinde idari nitelikteki cezalar sayılmış, 24. maddesinde de; Bu Kanunda öngörülen idarî yaptırım kararlarını verme yetkisi Bakanlığa aittir. Bu yetki, 12 nci maddenin birinci fıkrası uyarınca denetim yetkisinin devredildiği kurum ve merciler tarafından da kullanılır. Bu Kanunda öngörülen idarî yaptırım kararları Bakanlık merkez teşkilâtında genel müdürler, taşra teşkilâtında çevre ve şehircilik il müdürlerince verilir. Bu Kanunda öngörülen idarî yaptırım kararlarını verme yetkisi Bakanlığa aittir. Bu yetki, 12 nci maddenin birinci fıkrası uyarınca denetim yetkisinin devredildiği kurum ve merciler tarafından da kullanılır. Bu Kanunda öngörülen idarî yaptırım kararları Bakanlık merkez teşkilâtında genel müdürler, taşra teşkilâtında çevre ve şehircilik il müdürlerince verilir. ... 20 nci maddenin birinci fıkrasının (k) bendi uyarınca 9 uncu maddenin (a) bendine aykırı olarak biyolojik çeşitliliği tahrip edenler ile (e) bendi uyarınca sulak alanlar için yönetmelikle belirlenen koruma ve kullanım usul ve esaslarına aykırı davrananlara Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından belirlenen usul ve esaslar dahilinde, Tarım ve Orman Bakanlığı merkez teşkilatında Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü ve taşra teşkilatı birimleri tarafından idari yaptırım uygulanır ve yapılacak denetimlerle ilgili harcamalarda kullanılmak üzere Tarım ve Orman Bakanlığı bütçesine gereken ödenek konulur. Bu fıkra hükmü uyarınca uygulanacak idari yaptırımlara karşı açılacak davalar Tarım ve Orman Bakanlığına karşı açılır." hükmü yer almıştır.

Gerçek veya tüzel kişiler tarafından, yeraltı ve yerüstü sularından faydalanmak ve bunların zararlarını önlemek amacıyla yapılacak her türlü su yapılarının inşası esnasında yatırımların hızlandırılması, taşkın, deprem gibi doğal felaketlerden sonra meydana gelebilecek ülke kaynaklarının israfının önlenmesi, çevre ile uyumlu uygulama projelerinin ve yapım aşamasındaki teknik denetimlerinin yapılması ve bu denetimi yapacak firmalara verilecek izin belgeleri ile çalıştıracakları yetkili elemanların niteliklerine ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce 13/05/2011 tarih ve 27933 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve işlem tarihinde yürürlükte olan "Su Yapıları Denetim Hizmetleri Yönetmeliği"nin 2. maddesinde; "(1) Bu Yönetmelik, 20/2/2001 tarihli ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve Su Kullanım Hakkı Anlaşması çerçevesinde elektrik enerjisi üretmek maksadıyla yapılacak olan üretim tesislerinin su yapısıyla ilgili kısımları ile gerçek veya tüzel kişiler tarafından inşa edilecek suyla ilgili yapıların proje onayını, yapım aşamasındaki inceleme ve denetiminin DSİ tarafından yapılmasını veya gerektiğinde DSİ tarafından yetkilendirilecek denetim firmalarına yaptırılmasını ve bu işlerde çalışacak denetim elemanlarının niteliklerinin belirlenmesini, verilecek yetki belgesi ile ilgili işlemlerin yapılmasını, yetkilendirilmiş denetim firmaları ve bu firmalarda çalışan denetim elemanlarının görev ve sorumlulukları ile su yapıları denetim hizmet sözleşmesinin düzenlenmesi ve hizmet bedellerinin ödenmesine ilişkin hususları kapsar. (2) Su yapıları yapmak üzere görevlendirilmiş ve yetkilendirilmiş kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idareler, mevzuatı çerçevesinde talep etmeleri halinde su yapıları denetim hizmetleri bu Yönetmelik kapsamında yapılır." kuralı getirilmiştir. 26/6/2003 tarihli ve 25150 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan "Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in 1. maddesinde; "Bu Yönetmeliğin amacı, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu hükümleri çerçevesinde halen piyasada faaliyet gösteren veya gösterecek tüzel kişiler tarafından hidroelektrik enerji üretim tesisleri kurulması ve işletilmesine ilişkin üretim, otoprodüktör, otoprodüktör grubu lisansları için DSİ ve tüzel kişiler arasında düzenlenecek Su Kullanım Hakkı Anlaşması imzalanması işlemlerinde uygulanacak usul ve esasları belirlemektir." düzenlemesi, 2. maddesinde; "Bu Yönetmelik, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu hükümleri çerçevesinde halen piyasada faaliyet gösteren veya gösterecek tüzel kişiler tarafından, hidroelektrik enerji üretim tesisleri kurulması ve işletilmesine ilişkin üretim, otoprodüktör, otoprodüktör grubu lisansları için DSİ ve tüzel kişiler arasında imzalanacak Su Kullanım Hakkı Anlaşmasında yer alması gereken hükümler, Su Kullanım Hakkı Anlaşması’nın imzalanmasına, yenilenmesine, tadiline ve sona ermesine ilişkin usul ve esaslar ile Su Kullanım Hakkı Anlaşması imzalayacak tüzel kişilerin yükümlülüklerini kapsar." düzenlemesi, 4. maddesinin 1. fıkrasında; "Hidroelektrik enerji üretim tesislerinin bulunduğu bölgenin havza gelişimine paralel olarak DSİ tarafından yürütülmekte olan çalışmalar çerçevesinde, havzadaki mevcut, inşa halinde ve mutasavver projeler (kesin proje, planlama, master plan, ön inceleme ve ilk etüt) kapsamında içme-kullanma, turizm ve endüstri suyu temini, sulama, taşkın koruma ve enerji maksatları ile bunların dışında olabilecek başka maksatlara yönelik olarak diğer kuruluşlara ve tüzel kişilere tahsis edilecek suların miktar ve zamanlamasını belirleyecek olan işletme planları DSİ tarafından yapılır ve şirkete bildirilir. Şirket bu planlara uymakla yükümlüdür. Şirket, dere yatağının su alma yeri mansabında doğal hayatın idamesini sağlayacak ve bu kesimde su haklarını karşılayacak miktardaki suyu yatağa bırakacaktır. Doğal hayat için dere yatağına bırakılacak suyun miktar ve zamanlaması, kurulacak hidroelektrik enerji üretim tesisleri ile ilgili şirket tarafından hazırlanarak Çevre ve Orman Bakanlığı’ndan onay alınacak olan ÇED, ÇED Ön Araştırma Raporu’nda belirlenecektir. ...Şirket tarafından inşa edilecek enerji üretim tesislerinin menba ve mansabında değişen ve gelişen şartlar çerçevesinde, havzada ihtiyaçların önceliği, havzanın gelişim durumu ve menba-mansap ilişkisi göz önünde bulundurularak, bu hidroelektrik santral projesi ile ilgili ilk Su Kullanım Hakkı Anlaşmasının imzalandığı tarihten itibaren 20 yıllık periyotlar sonunda, havzadaki hidrolojik veriler, mevcut ve mutasavver projelerdeki değişiklikler ile ihtiyaçların güncelleştirilmesi, yeni projelerin geliştirilmesi ve buna bağlı olarak önceden tespit edilmiş işletme planında DSİ tarafından geçici veya sürekli olarak değişiklik yapma hakkı saklıdır. Değişiklik yapılması halinde DSİ söz konusu değişiklikleri şirkete bildirir. Şirket bu planlara uymak zorundadır. Bu durumda şirket, DSİ'den herhangi bir hak talebinde bulunamaz." düzenlenmesi yer almıştır.

Orman ve Su İşleri Bakanlığı Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğünün dava konusu 28/10/2013 tarih ve 2013/15 sayılı Genelgesinde; 6446 sayılı Kanun kapsamında özel sektör tarafından inşa edilmekte olan/edilmiş olan hidro elektrik santrallerin inşaat ve işletme aşamalarında genel bir izleme ve kontrol çalışmasının Çevre ve Şehircilik İl Müdürlükleri koordinasyonunda, DSİ Bölge Müdürlükleri ve Orman Bölge Müdürlüklerinden teşkil edilecek izleme-kontrol komisyonları tarafından yapılması konusunda çalışmaların 2011 yılı sonunda başlatılmış olmasına rağmen sağlıklı bir sonuç elde edilemediği, yapılan izleme ve kontrollerde genel olarak yapılan tespitlerden bahisle yatırım semayesi özel sektör tarafından karşılanan hidroelektrik enerji üretim tesislerinin, özellikle (Genelgede) belirtilen olumsuzlukların tespiti ve giderilmesi maksadı ile Orman ve Su İşleri Bakanlığına bağlı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü koordinasyonunda Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü ve Orman Genel Müdürlüğü, Su Yönetimi Genel Müdürlüğü merkez ve taşra teşkilatı teknik çalışanlarından her il için ayrı ayrı oluşturulacak heyetler ile gerek inşa safhasında, gerekse işletme döneminde genel bir izleme ve kontrole tabi tutulması gerekliliğinin ortaya çıktığı, söz konusu izleme ve kontrol heyetleri tarafından Genelgenin ekinde verilen kontrol listesine uygun olarak en fazla ikişer aylık periyotlarda izleme ve kontrollerin yapılması, denetim sonuçlarının bir tutanak ile Bakanlığa düzenli olarak gönderilesi, Bakanlık görev yetki ve sorumluluk alanı dışındaki faaliyet konularındaki değerlendirmelerin ise bilgi ve gereği için İl Valiliğine bildirilmesinin istenildiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, dava konusu genelge tarihinde yürürlükte olan 3011 sayılı "Resmi Gazete'de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun"un 1. maddesinde; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin a) işbirliğine, yetki ve görev alanlarına ait hükümleri düzenleyen, b) kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan, c) kamuyu ilgilendiren yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımlanacağı hükme bağlanmıştır. Dava Konusu Genelgenin İncelenmesi:

Davacı tarafından, Genelgede denetim yöntemleri, dere yatağına bırakılan suyun ölçümünde hangi yöntemin kullanılacağı, denetim öncesi hazırlık yazılarının gizliliğinin nasıl sağlanacağı, denetim anında ilgili HES şirketinin yetkilisinin bulunup bulunmayacağı, bulunacak ise denetim yapılacağının şirket yetkilisinin önceden bilmemesi için ne yapılacağı hususunun düzenlenmediği, nitekim; denetim günlerinin HES şirketlerine sızdırıldığı (denetimi programlama aşamasında çok fazla kişinin haberdar olduğu); denetimde uygulanan debi ölçme yönteminin belirsiz olduğu, akarsuyun debisinin AGİ ve muline yöntemi olmak üzere iki yöntemle ölçülebildiği, AGİ'nin ölçüm için sağlıklı bir yöntem olduğu, diğer mevzuata göre bunun kullanılmasının gerektiği, ancak Genelgede zorunlu tutulan bir yöntem bulunmadığından uygulamada akarsuya gidilip manuel olarak ölçülen muline sisteminin tercih edildiği, ancak bu durumda denetimin yapılacağı bilgisinin önceden sızdırılması ile şirketin denetim için gerekli hazırlıklarını yapmasına yol açtığı (haberi aldıklarında o sırada daha fazla su bırakıldığı), AGİ olduğunda mahalline gidilmesinin gerekmediği, online çalışan AGİ'ler sayesinde hizmet binasından da suyun debisinin ölçülebildiği; şirket yetkilisinin denetime çağrılma yöntemine itirazının olduğu, nitekim bu hususta da gizliliğin sağlanmasının gerektiği, gizlilik esasına dayalı olarak denetim yapıldıktan sonra şirket yetkilisinin denetim ekibine katılarak, yapılanların anlatılması, eğer itirazının var ise yeniden ölçüm yapılması gerektiği; aynı holdinge ait tesislerin aynı gün denetlenmesine itirazının olduğu, nitekim, birbirlerini denetimle ilgili haberdar ettiklerini, dolayısıyla Genelgede aynı gün denetimin yapılmasını engelleyen bir kuralın bulunmadığı; Genelgede denetim komisyonunu başkanının hangi kurumdan seçileceğinin belirtilmediği, DSİ'nin koordinasyonluğunda olduğunun belirtildiği, uygulamada DSİ Bölge Müdürlüğünden başkanının seçildiği, oysaki ÇED raporundaki taahhütlere uyulup uyulmadığının denetiminin Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına ait olduğu halde, Genelgede bu kuruma görev verilmediği, denetimle ilgili DSİ'nin yasal görevinin bulunmadığı, DSİ'nin (taraf olduğu için) HES tesislerine idari yaptırım uygulanmasının engellendiği, Genelgede komisyon üyesinin denetime katılmadığı hallerde izlenecek yolun belirtilmediği; Genelgenin 3. maddesinin Çevre Kanununa aykırı olduğu, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının denetim yetkisinin devredilemeyeceği, ancak uygulamada Erzurum Çevre Şehircilik İl Müdürlüğünce dava konusu Genelgeye istinaden denetimin yapılmadığı; denetimlerin en çok iki ayda bir olmasının da hukuka aykırı olduğu, çünkü HES'lerin tam zamanlı çalıştığı, denetim olmayan günlerde suyun eksik bırakılmasının takipsiz kaldığı, düzenleyici işlemin adı Genelge olsa da, işlevi itibarıyla ülke genelinde uygulanan Yönetmelik statüsünde olduğu, dolayısıyla Resmi Gazetede yayımlanması gerektiği ileri sürülmüştür.

Davalı idare tarafından, davacının denetim günlerinin HES şirket yetkililerine sızdırıldığı iddiası ile ilgili olarak somut delilin bulunmadığı, birçok tesisle ilgili verilen para cezalarının bulunduğu; akım ölçümüyle ilgili hangi yöntemin uygun olduğuna da uzman kurumun karar vermesinin doğal olduğu, uzmanlığı nedeniyle koordinasyon görevinin de DSİ'ye verildiği; şirket yetkilisinin denetime çağrılma ve aynı holdinge bağlı tesislerin denetimi, komisyonun teşkili ve başkan seçimi bakımından, suyun yönetimi ve planlaması ile ilgili uzmanlığın DSİ'ye ait olması nedeniyle koordinasyon görevinin verildiği, bununla birlikte Genelgede heyet başkanlığı ile ilgili bir düzenlemenin bulunmadığı, yetki yönünden, söz konusu Genelgenin Tarım ve Orman Bakanlığı için bir düzenleme olduğu, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı veya diğer kurumların denetim yetkisine kısıtlama getirilmediği, ayrıca bir yetki devri gibi durumun söz konusu olmadığı, nitekim Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 01/10/2015 tarihli talimatında personelin eşlik etmesi gerektiği ve çevre mevzuatına aykırılık olması durumunda idari yaptırım uygulanması gerektiğinin vurgulandığı, en fazla 2 aylık denetimin üst sınır olduğu, 2 aylık süre içerisinde istenilen gün ve saatte istenildiği kadar denetimin yapılabileceği, Genelge iç düzenleyici bir işlem niteliğinde olduğundan, Resmi Gazete'de yayımlanma zorunluluğunun bulunmadığı savunulmuştur.

Uyuşmazlıkta; davacının denetim günlerinin HES şirketlerine sızdırılması, şirket yetkilisinin denetime çağrılma yöntemi, aynı holdinge ait tesislerin aynı gün denetlenmesi hususlarındaki iddialarının soyut nitelikte olduğu, kaldı ki bu iddiaların gerçek olup olmadığı hususunun Genelgenin düzenlenme şekliyle ilgili değil, uygulamayla ilgili bir durum olduğu, komisyonun teşkili kapsamındaki itirazları bakımından suyun yönetimi ve planlaması ile ilgili uzmanlığın DSİ'ye ait olması nedeniyle koordinasyon görevinin verildiği, dolayısıyla komisyonun nasıl teşkil edileceği, başkanın kim olacağı hususunun idarenin iç işleyişi ile ilgili olduğu ve bu kadar ayrıntılı bir düzenlemenin Genelgede yer almasının beklenemeyeceği; denetimde uygulanan debi ölçme yönteminin belirsiz olduğu itirazı bakımından da suyun yönetimi ve planlamasında uzman kuruluş olan DSİ'nin mevcut şartlar için en uygun akım yöntemi tercih edeceği, nitekim Genelge'de akımın ölçülmesi ile ilgili yalnızca bir yöntemin belirlenmesinin uygulamada sıkıntılara yol açabileceği (örneğin denetim esnasında AGİ'nin arızalı olması gibi), yetki ile ilgili itiraz yönünden, söz konusu Genelgenin Tarım ve Orman Bakanlığı için bir düzenleme olduğu, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı veya diğer kurumların denetim yetkisine kısıtlama getirilmediği, ayrıca yetki devri gibi bir durumun söz konusu olmadığı, nitekim (dosyada bulunan) Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 01/10/2015 tarihli 81 İl Valiliğine gönderdiği yazıda, 2013/15 sayılı Genelge kapsamındaki denetimlere Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüklerinin de katılımının sağlanması gerektiğinin ve çevre mevzuatına aykırılık olması durumunda idari yaptırım uygulanması gerektiğinin vurgulandığı, denetim sıklığına yönelik itiraz bakımından, en fazla 2 aylık periyotlarda yapılması öngörülen denetimin üst sınır olduğu, 2 aylık süre içerisinde istenilen gün ve saatte istenildiği kadar denetimin yapılmasına engel bir durumun olmadığı, ayrıca dava konusu Genelge, yukarıda yer verilen mevzuat kapsamındaki bir yönetmelik olmadığından, Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmesi gereken düzenleyici işlemler gibi, Resmi Gazete'de yayımlanma zorunluluğunun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, Genelgenin eki İzleme ve Kontrol Raporu Formatına bakıldığında, gerek inşaat, gerekse işletme halindeki tesiste hangi konu başlıklarının ne kapsamda denetleneceğinin düzenlendiği görülmüş olup, bu haliyle çevrenin korunması amaçlanarak herhangi bir belirsizliğin söz konusu olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, dava konusu Genelgede hukuka aykırılık bulunmamıştır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.DAVANIN REDDİNE,

2.Ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davacı tarafından yapılan toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

3.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ...TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,

4.Varsa posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,

5.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, 30/05/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : Dava; "HES İzleme ve Kontrol Komisyonu" konulu 28/10/2013 tarih ve 2013/15 sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığı Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü Genelgesinin iptali istemiyle açılmıştır.

Anayasa'nın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinin ön koşullarından birisi de "hukuki belirlilik ilkesi"dir. Hukuki belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır.

Davacı tarafından, denetim günlerinin HES şirketlerine sızdırıldığı (denetimi programlama aşamasında çok fazla kişinin haberdar olduğu); denetimde uygulanan debi ölçme yönteminin belirsiz olduğu, akarsuyun debisinin AGİ ve muline yöntemi olmak üzere iki yöntemle ölçülebildiği, AGİ'nin ölçüm için sağlıklı bir yöntem olduğu, ancak Genelgede zorunlu tutulan bir yöntem bulunmadığından uygulamada akarsuya gidilip manuel olarak ölçülen muline sisteminin tercih edildiği, ancak bu durumda denetimin yapılacağı bilgisinin önceden sızdırılması ile şirketin denetim için gerekli hazırlıkların yapılmasına yol açtığı ileri sürülmüş iken, davalı idare tarafından akım ölçümüyle ilgili hangi yöntemin uygun olduğuna da uzman kurumun karar vermesinin doğal olduğu, uzmanlığı nedeniyle koordinasyon görevinin de DSİ'ye verildiği, bu yönüyle Genelge'de hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.

Uyuşmazlıkta; dava konusu Genelge'nin konusu özü itibarıyla HES denetimi olup, bu denetimin etkin ve verimli yapılabilmesi ile uygulamada birlikteliğin sağlanmasının yolunun da akım ölçüm yönteminin, hukuki belirlilik ilkesinin gereği olarak, dava konusu Genelge'de açıkça düzenlenmesine bağlı olduğu sonucuna varılmıştır. Aksi yorumun kabulü halinde, Genelge'nin bu yönüyle belirlilik ilkesine aykırı olabileceği gibi, uygulamada da farklı yöntemlerin kullanılması ile etkin ve verimli bir denetimden söz edilemeyeceği açıktır. Bu itibarla, akım ölçüm yönteminin açıkça belirlenmediği dikkate alındığında, bu yönüyle eksik olarak düzenlenen dava konusu Genelgenin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.