7. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm taraflarca süresi içinde temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş ise de; işin mahiyeti itibariyle duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı, davalı tarafından 23/07/2012 tarih 7573 sayılı iş koşullarında esaslı değişiklik içeren genelge hükümlerini kabul etmemesi sebebi ile iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini, genelgenin esaslı değişikliğe ilişkin olmadığını, tek yanlı olarak işten çıkarma ve yerine yeni işçi alma amacına dayalı olduğunu, ikale sözleşmesi niteliğinde olmadığını ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, işletmenin ve işin gerekleri doğrultusunda 4857 sayılı Kanun'un 22.maddesi kapsamında, çalışma koşullarında esaslı değişikliği içeren, 23/07/2012 tarih 7573 sayılı genelge ile yaş ve hizmet süresi açısından belirli kriterler taşıyan personelin emekliliği hak etmesi koşulu ile yaş ve hizmet toplamlarının, yetkili ve asistan grubu içinde olanlar için 84, yönetici görev grubunda olanların ise 90 ve üzerinde tutturanların kıdem ve ihbar tazminatı ile 2 maaş ödemek suretiyle rızaları da sağlanarak ikale sözleşmesi ile 30/06/2012 tarihi itibariyle şartlarının oluşanlarının Aralık 2013 tarihinde ikale sözleşmesi imzalatılıp, Ocak 2013 tarihinde ikale sözleşmelerini isteyerek imzalamayanların da ihbar süresi sonrasında İK.22.ve 18.maddeleri uygulanmasına karar verildiğini ve bu kararın taraflara tebliğ edildiğini, davacının da yetkili ve asistan grubunda çalışarak yaş ve bankadaki hizmet süresi toplamının 84’ü aşmasına rağmen söz konusu genelge doğrultusunda ikaleyi imzalamadığını, ikale sözleşmesini imzalamamakla davacının işindeki esaslı değişikliği de kabul etmemiş sayıldığını, işyerinin yeni organizasyonu kapsamında alınmış ./... 2013/3075-4054 S.2 işletmesel kararın da objektif olarak uygulandığını ve ihbar süresi sonrası ilişiği tamamen kesilecek olan davacının ikale sözleşmesini baskı ile imzalatılmak istenmediğini, feshin geçerli olduğunu bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davalı bankanın yaşlılık aylığına hak kazanmış personelini değiştirip, çalışanlarının gençleştirme maksadını da içeren işletmesel sayılan bir karar alıp, genelge yayınladığı, kararı uygularken çalışanların ihtiyacı, ailesinin diğer fertlerinin çalışma gücü ile işyerindeki geçmişteki verimi, başarısı ve hali hazır performansı, iş ve işveren ilişkisinin değerlendirmeye katılmadığı, banka tarafından işletmesel kararın uygulanmasında iki kriterin belirlendiği, kriterlerden birinin emeklilik hakkının kazanılması, diğerinin çalışanın yaşı ve hizmet toplamının yönetici grubunda 90, asistan görev grubunda ise 84 rakamına ulaşması olduğu, ancak işe devamı gerekenler arasında herhangi bir araştırma yapılmadığı, ayrıca İş Kanununda geçersiz fesihlerde en az 4 aylık boşta geçen süre ücreti ile 4 aylık işe başlatmama tazminat miktarı ile kıyaslanmayacak şekilde sadece 2 aylık ücret ödeme menfaatini ikale sözleşmesinde seçenek olarak sunulduğu, irade serbestisi olmaması ve muhtemel işçi menfaatleri aleyhine olması sebebi ile ikalenin Mahkemece yerinde görülmediği, fesih sebebi olarak bildirilen esaslı değişikliği kabul etmemiş sayılma hususunda ise genelgenin çalışma şekli, şartı, ücreti vs. bir değişikliği değil doğrudan iş akdinin feshine dayalı veya davasız artı 2 aylık ücret veya sadece ihbar süresi ile sona ermeyi içerecek esaslı değişikliğe ilişkin bir teklifin görev değişikliği kapsamında görülemeyeceği, davalı tarafın kendi içindeki genelge doğrultusunda bütün şubelerde yeniden asistan veya yönetmen grubu ayarlaması ve görevlendirmesi yaptığı, verimlerinde herhangi bir düşüş olmayan, geçmişte başarılı bulunan, 65 yaşına kadar da mevcut kanunlar kapsamında çalışma imkanı olan davacının, davalı genelgesini isteyerek kabul edip işten ayrılanların yerlerine geçmiş tecrübeleri ile asistan veya yönetici unvanı ile çalışma imkanının araştırılmadığı, isteği dışında işyerindeki esaslı değişiklik sayılmayacak şekilde kendi isteği ile işten ayrılmadığı gerekçesiyle iş sözleşmesinin feshinin geçersizliği ile işe iadesine, 4 aylık boşta geçen süre ücreti ile 4 aylık işe başlatmama tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. ./... 2013/3075-4054 S.3

İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18'nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.

İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18'nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.

İşletmenin, işyerini ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faaliyetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde ./... 2013/3075-4054 S.4 reorganizasyona gide#rek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), Lean-management’in veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gereklili#ğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır.

Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır. İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin ./... 2013/3075-4054 S.5 işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Somut olayda; davalı banka tarafından yayınlanan 23.07.2012 tarih ve 7573 sayılı genelge ile bankanın yönetim kurulunun 11.07.2012 tarih ve 194 sayılı kararıyla yaş ve hizmet süresi açısından belirli kriterleri taşıyan personelle ikale sözleşmesi yapılmasının kararlaştırıldığı, söz konusu karara göre emekliliği hak etmek koşuluyla yetkili ve asistan görev grubu içerisinde bulunanların yaş ve toplam hizmet süresi 84 ve üzerinde olanlarla, yönetici görev grubu içerisinde bulananların yaş ve toplam hizmet süresi 90 ve üzerinde olanlardan kendi isteği ile ayrılmak isteyenlere kıdem tazminatı ve diğer yasal haklarının yanında ayrıca makul yarar kapsamında 2 maaş ödeme yapılarak bu kapsamdaki personel ile iş sözleşmelerinin ikale sözleşmesi düzenlenerek karşılıklı olarak sonlandırılacağı, bu kararın devam eden dönemde uygulanacağı ve yılda iki kez bu ./... 2013/3075-4054 S.6 kriterlere göre personeller hakkında işlem yapılacağı, ikale sözleşmesi yapılamayan personel hakkında ise iş sözleşmelerinin ihbar süresi sonunda İş Kanununun 22.madddesi doğrultusunda aynı Kanunun 18.maddesi bağlamında işlem yapılacağı belirtilmiştir.

Davacı 30.07.2012 tarihli dilekçesi ile genelge hükümlerini kabul etmediğini bildirmiştir.

Davalı tarafından davacıya tebliğ edilen 31.07.2012 tarihli fesih bildirim yazısı ile davacının genelge hükümlerini kabul etmediği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22.maddesi doğrultusunda çalışma koşullarında esaslı bir değişikliğin (23.07.2012 tarih ve 7573 sayılı genelge) yazılı olarak davacıya bildirilmesine rağmen 6 iş günü içinde davacı tarafından kabul edilmemesi nedeniyle İş Kanunu’nun 18.maddesi kapsamında davacının iş sözleşmesini geçerli nedenle feshetme yetkisi bulunduğu, davacının iş sözleşmesinin İş Kanununun 22.maddesi doğrultusunda aynı Kanunun 18.maddesi bağlamında 8 haftalık ihbar öneli sonunda feshedileceği bildirilmiştir.

Mahkemece davalı tarafından yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davacının işe iadesine karar verilmiş ise de Mahkemece verilen karar eksik incelemeye dayanmaktadır.

Davalı tarafından yayınlanan 23.07.2012 tarih ve 7573 sayılı genelge ve genelgenin dayanağı olan bankanın yönetim kurulunun 11.07.2012 tarih ve 194 sayılı kararıyla yaş ve hizmet süresi açısından belirli kriterleri taşıyan personelin iş sözleşmesinin feshine yönelik işletmesel bir karar alındığı, kararı kabul etmeyen davacının iş sözleşmesinin ise iş koşullarında esaslı değişikliği kabul etmediği gerekçesiyle feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davalı tarafından alınan kararın davalı bankanın yetkili ve asistan görev grubu ile yönetici görev grubunda çalışan kadrosunu gençleştirmeye yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece davalı tarafından alınan işletmesel kararın tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) yönünden araştırılması gerekmektedir.

Yapılacak iş; Davalı bankanın söz konusu genelgenin yayınlanmasından önce ve sonrasına ilişkin bankanın tüm şubelerini kapsayacak şekilde SGK kayıtları ile davalı işyeri kayıtları üzerinde davalı işyeri merkezinde özellikle işletmenin faaliyet alanını ve iş organizasyonunu bilen insan kaynakları ve bankacılıkta uzman bilirkişiler aracılığı ile inceleme yaptırılmak suretiyle işletmesel kararın tutarlı bir şekilde uygulanıp uygulanmadığı, davacı ile eşit puana sahip aynı işi yapan çalışanların halen bankada çalışıp çalışmadığı, fesihten sonra davalı banka tarafından işletmesel karara aykırı şekilde personel alınıp alınmadığı hususlarının araştırılması ile feshin belirtilen ilkelere göre geçerli sebebe dayanıp dayanmadığının belirlenmesidir. ./... 2013/3075-4054 S.7 Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.