7. Hukuk Dairesi

Mahkemesi :İş Mahkemesi Av....... Dava Türü : İşe iade Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, fesih bildiriminde gerekçe belirtilmediğini, birlik başkanının 30 kişinin altına düşüldüğü bir tarihte hizmet sözleşmesini sona erdirdiğini, çalışan sayısı belirlenirken mevsimlik işçi çalıştıran işverenler için iş yerinin normal faaliyetini yapabilmesi için gerekli işçi sayısını, çalıştırılan sayıl olarak kabul edildiğini, birliğin sürekli işçi yanında mevsimlik işçi de çalıştırdığını ve birliğin normal işlerinin yürüyebilmesi için en az 65 işçiye ihtiyacı olduğunu belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, alt işveren şirkete işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, fesih tarihinde işyerinde 16 personelin çalıştığını, dolayısıyla yasanın öngördüğü 30 ve üstü işçi bulunmadığını, 5620 sayılı Yasanın uygulama yönetmeliğinin geçici 5.maddesi düzenlemesi karşısında 19. madde de düzenlenen hususlar nedeniyle hizmet alımının ihale yoluyla gördürülebileceği, fesih öncesi yapılan ihaleyi dava dışı ... ile iş ortaklığı kurduğu küçük hissedarın yeterlilik koşullarını taşımaması nedeniyle iptal edildiğini asıl -alt işveren ilişkisinin bulunduğundan işyerinde asıl işverenin işçi sayısının 30 da az olduğu bu sebeple iş güvencesi kapsamında bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, "davalı işyeri ile dava dışı şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı ise de gerek davalı işyerinde gerekse dava dışı işyerinde çalışan işçi sayısının 30’dan az olduğu" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkemece yapılan ilk yargılama neticesinde verilen işe iade kararının temyizi üzerine Yargıtay 22.Hukuk Dairesinin 05.07.2012 tarih ve 2012/1309 E., 2012/15728 K. sayılı kararı ile "Somut olayda, davalı işyerinde inşaat ustası olarak çalışan davacı işçinin iş akdinin herhangi bir neden belirtilmeden feshedildiği, mahkemece, bilirkişi raporu esas alınarak davalının asıl işini taşerona verdiği, alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu, dava dışı ... ile yapılan sözleşmeden 30'un altında hiç işçi çalıştırılmadığının anlaşıldığı, fesih tarihinde işçi sayısı 30'un altında olsa da sözleşme dönemindeki işçi sayısının 30'un üzerinde olduğu ve dolayısıyla 30 işçi koşulunun oluştuğu, fesih bildirimi yazılı yapılmadığı için geçersiz olduğu, ancak gerek bilirkişi, gerekse mahkeme dava dışı ... ile yapılan sözleşmeyi incelememiş, davalının gerçekten asıl işini taşerona yaptırıp yaptırmadığını, dava dışı ... şirketi ile yapılan hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olup olmadığını, fesih tarihinde yürürlükte olan bir hizmet alımı sözleşmesi olmadığını göre davalının işinin mevsimlik iş olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini yöntemince tespit etmemiştir. Mahkemece yapılacak iş, öncelikle davalı ile dava dışı ... şirketi arasındaki hizmet alım sözleşmelerini getirterek, gerektiğinde teknik bilirkişi görüşüne başvurmak suretiyle muvazaa olup olmadığını ve davalının işinin mevsimlik iş olup olmadığını tespit ettikten sonra 30 işçi koşulunun sağlanıp sağlanmadığını değerlendirmek, ardından feshin geçerli olup olmadığı hususunda karar vermektir. Bu yönler gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olduğu" gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak yargılamaya devamla bu kez fesih bildirim tarihinde 30’dan az işçi bulunduğundan bahisle davanın reddine karar vermiştir.

Davalı ile dava dışı ... şirketi arasında Mart 2010 tarihinde bağıtlanan hizmet alım sözleşmesine göre 31 adet su dağıtım görevlisi, 9 adet pompa operatörü ve 8 adet düz işçi alımı yapılarak 275 gün süreyle işin dava dışı şirkete gördürüldüğü, ancak ihale edilen işin niteliği ve çalıştırılan işçilerin unvanları dikkate alındığında yapılan işlemin işçi temini olup muvazaalı olduğu açıktır. Dolayısıyla mahkemece bu yönde yapılan tespit yerindedir. Bununla birlikte sulama işi tarımsal bir iş olup belirli dönemlerde yapılan bir faaliyet olarak mevsimsel/sezonluk niteliktedir. Gerek davalı ile dava dışı ... şirketi arasındaki ilişkinin muvazaalı olması ve gerekse muvazaalı işleme tabi sulama işinin de mevsimlik iş olması karşısında; muvazaalı işleme dayanılarak çalıştırılan 30 dan fazla işçinin baştan itibaren davalı işçisi oldukları, işin mevsimlik olması nedeniyle sezonun bitimi ile mevsimlik işçilerin iş sözleşmelerinin feshedilmeyip askı halinde olduğu, fesihten kısa süre önce yeni personel alım ihalesi yapılmış ise de yine fesihten kısa süre önce bu ihalenin iptal edildiği, davacının fesihten sonra Mart ayında bu işçilerin işe alındıklarını iddia etmesi, dinlenen davalı tanıklarından Sabahattin Demir'in dinlendiği Ekim ayında işyerinde hizmet alınan firma işçileri ile birlikte 60 kadar kişi olduğunu beyan etmesi bir arada değerlendirildiğinde, askı halinde olan mevsimlik işçilerin fesih bildirim tarihindeki işçi sayısına dahil edilerek sonuca gidilmesi gerekir. Dolayısıyla davalı işyerinde fesih bildiriminin yapıldığı tarih itibariyle çalışan sayısı 30 dan fazla olduğundan dava şartlarının eksiksiz bulunduğu anlaşılmıştır. Mahkemenin bu yöndeki tespiti ise hatalıdır.

Davacıya yapılan fesih bildiriminde fesih nedenleri somut, açık ve kesin bir şekilde belirtilmemiş olması nedeniyle yapılan fesih geçerli nedene dayanmaz. O halde davacının iş sözleşmesinin geçerli neden olmaksızın feshedildiği anlaşılmıştır. Davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile işçi sayısı yetersizliğinden davanın reddine karar verilmesi hatalıdır. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Davalı tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının adı geçen işverenin işyerine İŞE İADESİNE,

3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4.Davacı işçinin işe iadesi için davalı işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5.Alınması gereken 24,30 TL harçtan peşin alınan 18,40 TL harcın mahsubu ile kalan 5,90 TL harç giderinin davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına

6.Davacının yapmış olduğu 488.70 TL yargılama giderinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8.Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

9.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, 10.07.2013 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.