7. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm duruşmalı olarak davacı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK'nun 435. ve 438.maddeleri gereğince duruşma isteğinin süreden ve miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, davacının davalılara ait işyerinde çalışmakta iken iş sözleşmesinin geçerli bir sebebe dayanmaksızın davalı tarafça feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, ulusal ... genel tatil, yıllık izin ve işçilik ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı ......A.Ş. vekili; husumet itirazında bulunduklarını, davacının çalıştığını belirttiği oteli davalı şirketin 11/03/2010 tarihinde işletmeye başladığını bu tarih itibariyle davacının bahsi geçen otelde çalışmasının söz konusu olmadığını, davalı ......A.Ş. temsilcisi; davalı ... ...A.Ş.'nin devralındığını, geçerli nedenle iş akdinin feshedildiğini, davacının tüm alacaklarının ödenmiş olduğunu, davalı şirketin hali hazırda iflas ettiğini beyanla davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, ......A.Ş.'ne yöneltilen davanın, bu şirketin işyerini davacı işten ayrıldıktan sonra devraldığı, şirketler arasında organik bağ bulunmadığı bu nedenle alacaklardan sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle reddine, davalı ......A.Ş.'ne yöneltilen davanın, Şirketinin 2007 yılında davalı ... Şirketi ile birleştiği ve devrolunan ... Şirketinin sorumluluğunun İş Kanunu'nun 6. Maddesi gereği 2 yıldan fazla süre geçtiği sona erdiği gerekçesiyle reddine, davalı .......A.Ş.'ne yöneltilen davanın ise, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davalı şirketler arasındaki ilişkinin nitelendirilmesi bu bağlamda davacının işvereninin belirlenmesi hususunda uyuşmazlık söz konusudur.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2'nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2'nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini ... etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir. 5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2'nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir.

Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

İş Kanununun 3'üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1'inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır. Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla İş Kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir. Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1.İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2.Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3.Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4.Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, Toplu İş Sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır. Dosya kapsamına göre mahkemece yapılan araştırma davalı şirketlerin aralarındaki ve bu duruma bağlı olarak davacının davalı şirketler karşısındaki durumu hakkında net bir sonuca varılmasını sağlayacak yeterlilikte değildir.

Mahkemece ......A.Ş.'ne yöneltilen davanın davacının çalıştığı iş yerini bu şirketin davacı işten ayrıldıktan sonra devraldığı,şirketler arasında organik bağ bulunmadığı bu nedenle alacaklardan sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle reddine karar verilmişse de; davacı yanın iddiası yalnızca devir olgusuna dayanmamakta,davalılar arasındaki muvazaalı işlemler ya da alt – asıl işveren ilişkisinin de araştırılması gerektiğini ileri sürmektedir ki, Mahkeme gerekçesinde davalılar arasında organik bağ bulunmadığı yönündeki tespit yeterli araştırmaya dayanmamaktadır.

Öncelikle davacının çalışmakta olduğu otelin mülkiyetinin kime ya da kimlere ait olduğu davalıların oteli hangi sıfatla işlettiği hususu açıklık kazanmamıştır.Davacı tarafın sunmuş olduğu davalı ... ...A.Ş. ortaklarından First Choice Şirketi ile ... ...A.Ş. tarafından devranılan davalı ......A.Ş. arasında imzalanan otel işletme sözleşmesi üzerinde durulmamış ve sözleşmenin sebep ve sonuçları irdelenmemiştir.

Davacı iddiası nazara alındığında davalı ......A.Ş. ve bu şirketin ortağı olan şirketlerin Türkiyedeki faliyetlerinin kapsamı somut olayın çözümünde önem arz etmektedir. Mahkemece davalı ......A.Ş. ve bu şirketin ortağı olan şirketlerin daha önce diğer davalı şirketlerle ticari münasebetlerinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerekmektedir. Gerekli belgeler dosya içerisinde bulunmadığından davalı ......A.Ş. ve bu şirketin ortağı olan şirketler ile davalılar ......A.Ş. ve ... ... A.Ş. arasında iştigal sahaları ve şirket ortakları itibariyle fiili ya da ticari bir birliktelik olup olmadığı anlaşılamamaktadır.

Yine davalılardan ......A.Ş. Ve ... ... A.Ş.'nin davacının çalıştığı otelin işletmesi dışında ticari faliyetlerinin kapsamı başka ticari faliyetleri de varsa bu faaliyetlerin diğer davalı ......A.Ş. ve bu şirketin ortağı olan şirketlerle bir ilgisi bulunup bulunmadığının tespiti somut olayın çözümü bakımından önem arzetmektedir.

Davacı taraf temelde davalı ......A.Ş. ve bu şirketin ortağı olan şirketlerinde bağlı bulunduğu ... Overseas Holdings Limited Şirketinin asıl işveren olduğu savını ileri sürmektedir. Mahkemece anılan şirktelerin önce ......A.Ş. sonra ......A.Ş.'ne işin görülmesi sırasında işçi, malzeme tedariki sağlamak, yönetim yetkisine müdahalede bulunmak vs eylemler içerisinde olup olmadığı araştırılmamıştır.

Davacı tarafın bir iddiası da önce davalı .......A.Ş. Sonrasında .......A.Ş. Nin davacının çalıştığı oteli işletir görünmesine karşın aslen durumun bu olmadığı asıl işverenin ... OVERSEAS HOLDİNGS LİMİTED ve bu şirkete bağlı şirketler olduğu bu nedenle otel işletmesinden elde edilen gelirin tümüyle anılan şirketlere aktarıldığıdır.Bu iddiaya yönelik şirketler arasındaki para akışının olup olmadığını belirlenmesi bakımından şirketlerin ticari kayıtları üzerinde her hangi bir inceleme yapılmamıştır. Yine davacı tarafça davalı şirketler arasında sık sık işçi ve idareci geçişlerinin yaşandığı belirtilmektedir. Bu bakımdan davalı şirketler ve bu davalı şirketlere bağlı şirketler arasında işçi ve idareci sirkülasyonu olup olmadığı belirlenmelidir.

Yukarıda belirtilen ve dosya kapsamına göre muğlak kalan hususların aydınlatılması için Üniversite Öğretim Üyelerinden ve tercihan İş Hukuku, Ticaret Hukuku ve Ekonomi uzmanlarından oluşturulacak üç kişilik bilirkişi heyetinden rapor alınmalı, davalılar arasında organik bağ bulunup bulunmadığı, yasanın öngördüğü asıl-alt işveren ilişkisinden bahsedilip bahsedilemeyeceği, temelde ilişkinin muvazaya dayanıp dayanmadığı şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edilerek karar verilmelidir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.