11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Vekâletsiz İş Görmeden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkili firmanın .... nolu parsel ... bölgesinde inşaat alanı bulunduğunu, yine aynı bölge sınırları içerisinde komşu parsel olan .... parsel nolu alanda ise davalı şirketin yer aldığını, İmar Kanunu'nun 31/4-d gereği, “Binaların yan ve arka bahçelerinde kazı ve tesviye yapılması hallerinde binalarda ve komşu parsellerde yer alan binalarda herhangi bir zarar oluşmaması bakımından projesine uygun olarak istinat duvarı da dahil gerekli tüm önlemler alınır” hükmü gereğince hem de .... Uygulama Yönetmeliğinin 43/f-3 maddesi gereğince bu sanayi bölgesi içerisinde istinat duvarı yapılması zorunluluğunun belirtildiğini, müvekkili şirketin bu zorunluluk üzerine ortak istinat duvar yapımını üstlendiğini, müvekkilinin 934.076,20-TL bedel ödeyerek istinat duvarı yaptırdığını, akabinde müvekkili şirket 08.11.2021 tarihinde ... 'ne dilekçe vererek; müvekkil inşaat ile aynı bölgede bulunan ... nolu parsel ile arasına yapılan 113 metre uzunluğundaki ortak istinat duvarı projesinin faturasını sunarak, davalı şirketin ödemesi gereken 1/2 oranında tahsilat işlemlerinin yapılmasını talep ettiğini, bunun üzerine, ... 28.12.2021 tarihinde davalı şirkete yazı yazarak; "ortak isitnat duvarı yapımı ve yapım giderlerine ilişkin olarak ilgili katılımcıların hisseleri oranında katılım payının ödemesi yükümlülüğünün... Uygulam Yönetmeliğinde düzenlendiğini, ... Oto. Teks. Çad. İnş. Ener. Dış. Tic. San. Ltd. Şti'den alınan yazıda, istinat duvar yapım bedelinden ( 934.076,20-TL) hissenize düşen kısmının (%50) bedeli talep edildiğini, bu yükümlülük ve sorumluluğunun... Uygulama Yönetmeliğinin 43/f-3 maddesi gereğinde tarafınıza ait olacağı " şeklinde yazı gönderildiğini, ancak davalı şirket tarafından müvekkili şirkete herhangi bir ödeme yapılmadığını ... Uygulama Yönetmeliği gereğince inşaat alanlarında yapılması zorunlu tutulan istinat duvarına ilişkin gerek kanun gerekse yönetmelik gereği davalı şirket kendi hissesine düşen kısmı ödemekle yükümlü olduğunu, yükümlülüklerine yerine getirmediğini bu sebeple müvekkili tarafından ...

E. Sayılı dosyası üzerinden, isnat duvar yapım bedeli olan 934.076,20-TL fatura bedelinin yarısı takibe konu edildiğini, müvekkili tarafından yapılan bu takibe davalı şirket tarafından alacağı sürüncemede bırakmak amacıyla itiraz edildiğini, davalı şirketin itirazında haksız olduğunu belirtilen nedenle borçlunun ... E.sayılı dosyaya yapılan itirazın iptali ve takibin devamına ve borçlunun haksız itirazı sonucu alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına ve munzam zarara hükmedilmesini ayrıca yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle : Davacı yanın davasının haksız, mesnetsiz ve kötü niyetli olduğunu, müvekkilinin... parsel üzerinde halen devam eden fabrika inşaatının bulunduğunu, ... tarafından müvekkiline gönderilen 28.12.2021 tarihli yazısı ile komşu parselde .... parsel bulunan ... Şirketinin isnat duvarı yapım bedeli olan 934.076,20-TL'nin yarısını talep ettiği ancak talep edilen miktarın faiş olduğu, dava konusu isnat duvarının yapım sürecinin usulsüz olduğunu, talep konusu fatura bedelinin gerçeğe aykırı olduğunu, isnat duvarının yapım aşamasında müvekkili şirkete bilgi verilmediğini, süreç ve bedeller konusunda müvekkilinin onayının alınmadığını, isnat duvarının imar ve inşaat mevzuatına aykırı olarak proje onayı ve inşaat ruhsatı alınmaksızın yapıldığını, 2021 yılı Ağustos ayından önce ortak istinat duvarının yapımı tamamlanmış olmasına karşın Aralık 2021 tarihli fatura ile talepte bulunmasının kabul edilemeyeceğini, yargılama sırasında ortaya çıkacak durumlar karşısında fazlaya dair her türlü beyan , talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydı ile haksız, mesnetsiz ve iyi niyetten yoksun davanın reddine, müvekkili lehine %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini ayrıca yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasını talep etmiştir . YARGILAMA VE GEREKÇE: Dava;

Davacı tarafça yapılan istinad duvarının yapım 1/2 bedelinin tahsili için başlatılan ... esas sayılı icra takibine yapılan itirazın iptali davası ve munzam zarara ilişkindir. ... tarafından gönderilen davacı ... Şirketinin ... nolu parsel ... adresinde bulunan inşaatın aynı bölgede bulunan ... nolu parsel arasında yapılan 13 metre uzunluğundaki ortak isnat duvarı projesine ilişkin bilgi ve belgeler mahkememiz dosyası arasına alınmıştır.

Davacı vekili tarafından sunulan dava konusu istinat duvarı yapım bedeline ilişkin ödemeleri gösterir bilgi ve belgeler mahkememiz dosyası arasına alınmıştır . .... esas sayılı icra takip dosyası uyap sistemi üzerinden gönderilmiş ve mahkememiz dosyası arasına alınmıştır.

Davalı tanığı beyanında özetle; Ben bana söylemiş olduğunuz istinat duvarını biliyorum, duvarın yapım öncesi alanın kazı ve harfiyat işini yaptım, benim taraflarla ticari ilişkim yoktur. Bana bu işi istinat duvarını yapan hatırladığım kadarıyla ... tarafından verildi. Söylemiş olduğum bu kazı işi 26.06.2021 tarihinde tamamlayıp müteahit firmaya teslim ettim faturasını da onlara kestik . Bu işin yapımı bir hafta sürdü . 78.750,00-TL karşılığında söylemiş olduğum kazı işini yaptık. Biz müteahit firmaya teslim ettikten bir hafta sonra duvar yapımına başlandı bir ay içinde de yapıldı. Hatırladığım kadarıyla müteahit firmaya teslim ettikten yaklaşık bir ay sonrada duvar yapıldı. Müteahit firmanın istinat duvarını ne kadara yaptığı hususunda bilgim yok müteahit firmanın istinat duvarı dışında alanda başka inşaat faaliyetleri de var dedi.

Bilirkişi raporunda özetle; Yerinde yapılan incelemede dava konusu istinat duvarının yerinde yapılmış olduğunun tespit edildiği, istinat duvarının davacı tarafından yapıldığına dair taraflar arasında herhangi bir çekişme bulunmadığı, yerinde yapılan inceleme sonucu, davacı ve davalı parselleri arasında kot farklılığı bulunduğundan dava konusu istinat duvarının yapılmasının zorunlu olduğu, dava konusu istinat duvarının bulunduğu sanayi bölgesi içerisindeki, ... parsel arsanın, ... ile davacı ... arasında düzenlenen .... Noterliğinde 17.08.2021 gün ve ... yevmiye no'lu sözleşme ile, sözleşmede belirtilen şartlarla davacı ... şirketine tahsis edildiği, aynı gün yani 17.08.2021 tarihinde, tahsis edilen arsa için yer gösterme tutanağının düzenlendiği ve sözleşmenin eki olduğu, dava konusu istinat duvarına ait, statik projelerin 13.10.2021 tarihli olduğu ve istinat duvarına ait projelerin... tarafından 31.11.2021 tarihinde onaylandığı, ...

43.f/3 bendi gereğince, istinat duvarı yapım yükümlülüğünün İilgili katılımcılara ait olduğu, uyuşmazlık hallerinde duvar katılım bedeli ile ilgili tespitlerin... yönetim kurulunca yapılacağı, duvar inşa katılım bedelinin tahsilinde, katılımcıların herhangi birisinin tesisini faaliyete geçirip geçirmediğinin dikkate alınmayacağı, ancak ... tarafından duvar bedeli konusunda yapılmış bir tespit bulunmadığı, ancak davacı müracaatı üzerine, ... tarafından davalı ... şirketine gönderilen 28.12.2021 tarihli yazıda ... şirketi tarafından KDV dahil 934.076,20 TL istinat duvarı yapım bedelinin %50'sinin talep edildiği, ... uygulama yönetmeliği 43/f-3 maddesi gereğince bu bedelin ... şirketine ait olduğu, esi ve gereğinin yapılmasının talep edildiği, dava konusu İstinat duvarının, hangi tarihte yapımının tamamlandığının dosya kapsamından belirlenemediği, ancak, davalı tarafından sunulan fotoğraflarda, fotoğraflardaki istinat duvarının yerinde inceleme sırasında incelenen istinat duvarına ait olduğu ve istinat duvarının ; fotoğraflardaki tarihlerin doğru olduğu varsayıldığında, en erken tarihli fotoğrafta görüldüğü üzere 21 Eylül 2021 tarihinde dava konusu tamamlanmış olduğunun görüldüğü, dava konusu istinat duvarı yapımı için düzenlenen faturanın 08.11.2021 tarihli olduğu, dava konusu istinat duvarının yapım bedelinin Aralık 2021 ve Haziran 2021 ayrıca dava tarihi olan Ekim 2022 tarihleri için piyasa fiyatları araştırılarak, yakın çevremdeki firma mühendislerince sayın mahkemece fiyat tespiti talep edilen aylarda yapılan taşeron anlaşmalarındaki birim fiyatlar araştırılarak ve ilgili yıllara ait ... İnşaat birim fiyatlarından da fikir verici olarak yararlanılarak, Aralık 2021, Haziran 2021 ve dava tarihi olan Ekim 2022 tarihleri için KDV dahil ayrı ayrı; Haziran 2021 piyasa fiyatları ile KDV dahil : 704.736,85-TL, Aralık 2021 piyasa fiyatları ile KDV dahil : 109,484,53 TL, Ekim 2022 piyasa fiyatları ile KDV dahil - 2.142.606,65-TL olabileceğinin değerlendirildiği yönündeki kanaatini belirtmiştir. Bilirkişi raporunun denetime açık hüküm kurmaya elverişli olduğu anlaşılmıştır .

Somut olayda, davacıya ait ... nolu parsel bölgesinde inşaat alanı bulunduğu, davalıya ait aynı bölge sınırları içerisinde komşu parsel olan .... parsel nolu taşınmazlar arasında davacı tarafça istinat duvarı yapıldığı anlaşılmaktadır. ...'nin 43/f maddesinde; "Tahsisi yapılmış parseller arasında parsellerin konumu ile kot farklılıklarından dolayı şev düzenlemesi için teknik gerekliliklerine, can ve mal güvenliğinin temini bakımından istinat duvarı yapılması yükümlülüğü ilgili katılımcılara aittir.

Uyuşmazlık halinde bu konudaki tespitler... yönetim kurulunca yapılır. Bu tespitlere göre tarafların duvar inşa bedeline katılım payı belirlenir. Duvar inşa katılım bedelinin tahsilinde, katılımcılardan herhangi birisinin tesisini faaliyete geçirip geçirmediği dikkate alınmaz." hükümleri yer almaktadır. İstinat duvarının anılan yönetmelik hükmü uyarınca tarafların taşınmazları arasına yapıldığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. ...'nin 43/f-3. Bendi gereğince istinat yapım bedelinin %50'sinin davalı taraftan talep edilebileceği anlaşılmaktadır. İstinat duvarının yapılış tarihi konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Dosyamız arasına alınan duvar yapımına ilişkin faturanın 08.11.2021 tarihli olduğu, cevap dilekçesi ekinde sunulan duvarın yapılmış olduğunu gösterir fotoğraf tarihinin 2021 Eylül ayına ilişkin olması, dinlenen tanık beyanın duvar kazı işinin 2021 yılı haziran ayında tamamlandığı ve duvar yapımına bir hafta içerisinde başlandığını beyan ettiği anlaşılmakla istinat duvarının 2021 yılı haziran ayında yapıldığına kanaat getirilerek alınan bilirkişi raporu kapsamında davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiştir. Takip bedelinin likit olmadığı dikkate alınarak icra inkar tazminatının reddine, takibin kötüniyetli başlatıldığı ispatlanamadığından kötüniyet tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

TBK’nın 122. Maddesine göre “Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür. Temerrüt faizini aşan zarar miktarı görülmekte olan davada belirlenebiliyorsa, davacının istemi üzerine hâkim, esas hakkında karar verirken bu zararın miktarına da hükmeder.” hükmü yer almaktadır.

Aşkın zararın ispatına ilişkin yükümlülük, bu zararın varlığını iddia eden alacaklının üzerindedir. Bu bağlamda aşkın (munzam) zarar alacaklısı,

TBK’nın 122. maddesine dayalı olarak tazminat talebinde bulunabilmesi için öncelikle kaynağı ne olursa olsun evvela bir alacağı olduğunu, borçlunun temerrütte bulunduğunu, illiyet bağını ve bu alacağını tahsil edememesinden veya geç ödeme yapılmasından doğan ve duruma göre malvarlığında azalma veya engellenen kazançlardan oluşan zararını kanıtlamak durumundadır. Aşkın (munzam) zararın alacaklı tarafından yasal ispat vasıtalarıyla somut, inanılır ve açık bir biçimde ispatlaması gerekir. Başka bir anlatımla alacaklı tarafça aşkın (munzam) zarar olgusu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 194. maddesi gereğince ispata elverişli şekilde somutlaştırılarak ileri sürülen iddianın ispatı için gerekli tüm deliller somut olarak ortaya konulmalıdır. Bu itibarla salt ülkenin ve piyasanın içinde bulunduğu ekonomik olumsuzluklardan olan enflasyon, yüksek faiz, para değerindeki düşüş gibi olgulara dayalı olarak ileri sürülen aşkın (munzam) zarar talebi, alacaklının bu sebeple zarara uğradığını açık ve somut bir biçimde iddia ve ispat etmediği müddetçe,

TBK’nın 122. maddesi kapsamında aşkın (munzam) zararın kanıtı olarak ileri sürülemez ve anılan şartlar sebebiyle ortaya çıkan olumsuzluklar alacaklı zararı olarak kabul edilemez. Dolayısıyla TBK’nın 122. maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan aşkın zararın, genel ekonomik olumsuzlukların (ülkede cari enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri, paranın satın alma gücünde meydana gelen azalma) dışında davacının durumuna özgü somut vakıalarla ispatlanması gerekir. Yüksek enflasyon, dolar kurundaki artış, serbest piyasadaki faiz oranlarının yüksek oluşu, paranın satın alma gücünde meydana gelen azalma, davacıyı ispat yükünden kurtarmayacağı gibi herhangi bir ispat kolaylığı da sağlamaz. Bu itibarla ülkenin içinde bulunduğu ekonomik olumsuzluklardan hareketle ileri sürülen soyut ve varsayıma dayalı zarar iddiaları hükme esas alınamaz.

Bu kapsamda davacının borçlunun temerrütte bulunduğunu, illiyet bağını ve bu alacağını tahsil edememesinden veya geç ödeme yapılmasından doğan ve duruma göre malvarlığında azalma veya engellenen kazançlardan oluşan zararını kanıtlamak durumunda olması gerektiğinden dolayı, mevcut durumda davalının mütemerrit olmadığı anlaşılmakla munzam zarar isteminin reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

1.Davanın KISMEN KABULÜ ile; ... esas sayılı icra takibine yapılan itirazın 352.368,42-TL asıl alacak yönünden iptali ile takibin bu miktar üzerinden aynı şartlar ile devamına, fazlaya dair istemin reddine ,

2.İcra inkar tazminatı ve kötü niyet tazminatı taleplerinin reddine,

3.Munzam zarar taleplerinin reddine ,

4.492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 24.070,29-TL harçtan, dava açılışında alınan 5.759,66-TL peşin harcın düşülmesi ile bakiye 18.310,63-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,

5.6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5/A ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A-13. maddesi uyarınca alınması gereken 1.560,00-TL arabuluculuk ücretinin, 407,24-TL'sinin davacıdan; 1.152,76-TL'sinin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,

6.Davacının yargılama sırasında yapmış olduğu 80,70-TL başvurma harcı, 56,00-TL tebligat ücreti, 2.000,00-TL bilirkişi ücreti, 118,25-TL posta gideri, 7,50-TL dosya kapağı ücreti toplamı 2.262,45-TL'nin davanın kabul oranı dikkate alınarak hesaplanan 1.671,84-TL'si ile dava açılışında alınan 5.759,66-TL peşin harç toplamından oluşan 7.431,50-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7.Davacının yargılamada vekil ile temsil edildiği anlaşıldığından yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 54.855,26- TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8.Davalının yargılamada vekil ile temsil edildiği anlaşıldığından yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 19.917,04 -TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

9.Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider ve delil avansının HMK'nin 333. maddesi uyarınca karar kesinleştikten sonra Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 5. maddesi dikkate alınarak yatıranlara iadesine,

Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı HMK'nun 341 ve devamı maddeleri gereğince kararın tebliğinden itibaren Mahkememize Bölge Adliye Mahkemesi ilgili Hukuk Dairesine gönderilmek üzere verilecek dilekçe ile iki haftalık süre içinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 26.01.2024 Katip ... ¸ e-imzalıdır Hakim ... ¸ e-imzalıdır