ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekili, müvekkilinin Diyarbakır İli Bağlar İlçesi ... adresinde ... Halk Ekmek Fabrikası isimli işyerinde ticari faaliyet yürüttüğünü, davalı şirket tarafından müvekkile ... abone referans numaralı doğal gaz tesisatına ilişkin ... tarihli tutanak ile "Yerinde yapılan sayaç kontrolünde sayaç içinin delik olduğu tespit edildi. Sayaç sökülerek Diyargaz A.Ş. tarafından teslim edildi. İşletme olduğu ve içerde hamur olduğu için saat ...'a kadar mühlet verildi." şeklindeki tespitle müvekkilinden haksız ve hukuka aykırı olarak 108.533,24 TL kaçak kullanım bedeli, 6.542,29 TL sayaç ücreti ve 79.576,89 TL dönemsel borç adı altında toplamda 194.652,42 TL ile 11.154,62 TL açma kesme borcu ve 2.007,83 TL de açma kesme KDV'si olma üzere toplamda 207.870,20 TL para tahsil edildiğini, müvekkilinin iş yerinde yaklaşık 50 yıldır alanında faaliyet yürütmekte olduğunu, askeri kurumlar ile özel sektörde birçok firmaya ekmek ve unlu mamüller ürettiğini, doğal gaz gibi hassas ve tehlikeli bir maddede kaçak kullanım yapması veya buna yeltenmesinin söz konusu olmadığını, davalı şirket tarafından basit ve gözle yapılan kontrolle saat içinde delik olduğunun tespit edildiğinin bildirildiğini, ancak bundan kaynaklı kaçak kullanım olup olmadığını ortaya koyar tatmin edici bir mühendislik raporu olmadığını, müvekkilinin kaçak doğal gaz kullanımının söz konusu olmadığını, ekte sunulan müvekkilin geçmiş dönem metreküp doğal gaz dökümüne ait belgeden de anlaşılacağı üzere ortalama işyerinde aylık ... m3 ile ... m3 arası tüketim yapılmakta olduğunu, bu belge ile davalı şirketten müvekkilinin eski kullanımlarına ait dökümanlar celp edidiği takdirde müvekkilin tüketim ortalamasının aynı olduğunun ve bu hususla ilgili bilirkişi raporu alındığı takdirde kaçak kullanım yapmadığının ortaya çıkacağını, müvekkilinin doğal gaz saati mühürlü olduğu halde davalı şirket tarafından müdahale edildiğini, normalde mühürlü saate müdahale edilemeyeceğini, ayrıca müvekkilin işyerine takılan doğal gaz saatinin davalının yetki verdiği şirketler tarafından takılmakta olduğunu, yani bu saatte eğer bir hata varsa da bu saati takan şirketin denetimini yapan davalıdan kaynaklandığını, müvekkilinin kaçak doğalgaz kullanımım yapmadığını ileri sürerek müvekkilinin kaçak doğal gaz kullandığı gerekçesiyle haksız ve hukuka aykırı olarak kesilen ceza ile yukarıda ayrıntısı belirtilen alacaklar yönünden 194.652,42 TL borçlu olmadığının tespitine ve 194.652,42 TL'nın ödeme tarihi olan ... tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, .... tarihinde davacıya ait ekmek fabrikası adına kayıtlı olan ... referans nolu abonelikte müvekkili şirket çalışanları tarafından yapılan sayaç kontrolünde ... seri nolu sayacın içinin delik olduğunun tespit edilmesi üzerine müdahaleli sayaçla ilgili tutanak düzenlenerek bir nüshasının mevzuat doğrultusunda aboneye teslim edildiğini, sayacın içi delinerek sayaca müdahale edildiğinin tespit edildiğini, bu yöntemle abonenin sayaç numaratörünün dönmesini engellediğini ve sayacın gaz tüketimini istediği gibi kontrolü altına almakta olduğunu, yapılan bu müdahaleyle sayaçtaki tüketim eksik ve hatalı ölçüldüğünden abonenin mevzuata aykırı bu işleminin kaçak doğal gaz kapsamına girdiğini ve 4646 sayılı Doğalgaz Piyasası Kanunu, Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 40.maddesinde de ifade edildiği üzere sayaca dışarıdan yapılan müdahale sonucu oluşan zararın abone tarafından ödenmesi gerektiğinden davacıdan ilgili cezai bedellerinin ödenmesinin talep edildiğini, sayaçtaki müdahaleye bağlı olarak kaçak doğal gaz kullanım bedeli için, mevzuat doğrultusunda abonenin kendi geçmiş yıllarındaki aynı dönemlere denk gelen günlük tüketimlerinin emsal alındığını, kaçak tahakkuk başlangıç tarihinin ise yönetmeliğinin 42/c fıkrasına göre ... tarihinden müdahalenin tespit edildiği ... tarihine kadar olan sürenin dikkate alındığını ve kaçak kullanım bedeli 121.695,69 TL, sayaçta hasar olduğundan sayaç hasar bedeli 6.542,29 TL ve kaçak kayıp kıyas bedeli tutarı 79.576,89 TL'nın tahakkuk ettirildiğini, sistem kayıtlarına göre bu bedellerin ... tarihinde abone tarafından ödemesinin gerçekleştirildiğini, yine sistem kayıtlarına göre kaçak kullanım bedelinin abone tarafından ... tarihinde ödemesinin gerçekleştirildiğini, davacı adına olan abonelikte yapılan tüm işlemler ve aboneye kaçak kullanımdan kaynaklı yansıtılan tahakkuklar tamamen mevzuat hükümleri çerçevesinde gerçekleştirildiğini beyan ederek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Taraflarca dosyaya sunulan deliller incelenmiş, davacıya ait doğalgaz aboneliğine ilişkin kayıtlar ile kaçak doğalgaz kullanım iddiasına dayalı davalı şirket nezdindeki kayıtlar celp edilerek dosya arasına kazandırılmış, davacının esnaf mı yoksa tacir mi olduğunun tespiti amacıyla genekli müzekkereler yazılmış, uyuşmazlığın çözümü bakımından talimat yoluyla bilirkişi ...'den ... tarihli kök ve ... tarihli ek bilirkişi raporu ile bilirkişi ...'tan ... tarihli bilirkişi raporu alınarak sonuca gidilmiştir. Dava, davacıya ait abonelikte kaçak doğalgaz kullanım iddiasıyla cezai işlemlerden dolayı tahakkuk ettirilen bedellerden dolayı davalıya borçlu olunmadğının tespiti ile yapılan ödemelerin idaesi istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının iş yerinde kaçak dogalgaz kullanıp kullanmadığı, davalı tarafından kaçak kullanım nedeniyle yapılan 108.533,24 TL ve dönemsel borç adı altında yapılan 79.576,89 TL tahukkuk ile 6.542,29 TL sayaç ücreti talebinin yerinde olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre davacının ödediği bedelin iadesine talep edip edemeyeceği, edebilecekse miktarına ilişkindir.

Vergi Dairesine yazılan müzekkere cevabından, davacının bilanço esasına göre defter tuttuğu ve 213 sayılı VUK.'nun 177.maddesine göre faaliyetinin esnaf işletme düzeyinin üzerinde olduğu ve tacir olduğu, bu haliyle uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendiren nispi ticari dava olduğu anlaşılmakla uyuşmazlığın çözümünde mahkememizin görevli olduğu kabul edilmiş ve işin esasının incelenmesine geçilmiştir. Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin "Sayaç" başlıklı 40. maddesinde; "Sayaçlar, dağıtım şirketinin mülkiyetinde olup abone bağlantı bedeli dışında hiçbir bedel alınmadan dağıtım şirketince temin edilerek sisteme dahil edilir. Sayaçların muayenesi ile tamir ve ayar işlemleri Ölçü Aletleri Mevzuatı kapsamında yapılır. (Değişik fıkra:...) Sayaçların takılması, sökülmesi, değiştirilmesi, kontrolü ve benzeri her türlü işlem dağıtım şirketi tarafından yapılır veya yaptırılır. Sayaçlar hiçbir koşulda tüketicilere teslim edilmez. Bununla birlikte sayacın sertifikalı firmalar tarafından tesis edileceği durumlarda, sayaçlar müşteri sözleşmesinin imzalanması sonrasında sertifikalı firmalar tarafından dağıtım şirketinden tutanakla teslim alınır. Abone sayaçlarında meydana gelen ve gaz arzının sürdürülmesini engelleyen tüm arıza ve sorunlar dağıtım şirketine arıza bildirimi yapıldıktan sonra 24 (yirmi dört) saati geçmeyecek şekilde en kısa sürede giderilir. Müşteri, sayaca hiçbir şekilde müdahale etmemekle ve sayacı dağıtım şirketinin erişimini engellemeyecek şekilde korumakla yükümlüdür. Sayaçlara dışarıdan yapılan müdahale sonucu oluşacak zarar ve ziyan müşteri tarafından karşılanır. Bu durumda dağıtım şirketi tarafından hazırlanacak müdahale/hasar raporu ve yerinde tutulacak tutanak esas alınır." Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması başlıklı 42.maddesinde; "Sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı tespit edilirse, doğal gaz tüketim miktarı aşağıdaki şekilde belirlenir:

b)Aboneler için ise; son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğal gaz kullanım miktarlarının ortalaması esas alınır. Bu ortalama, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanır. Müşterinin tüketim ortalamasının; emsal alınan müşterilerin ortalamasından fazla olması halinde, emsal alınan müşterilerin tüketim ortalaması, az olması halinde ise, müşterinin kendi tüketim ortalaması esas alınarak sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir. Müşteriye ilişkin geçmiş yıla ait veri olmaması durumunda, hesaplamalar, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşterilere ilişkin veriler dikkate alınarak yapılır." Kaçak Doğalgaz Kullanımı başlıklı 52. maddesinde; "Dağıtım sistemine veya sayaca ya da tesisata müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, tüketimin eksik veya hatalı ölçülerek ya da hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, kaçak doğal gaz kullanımı olarak kabul edilir. Kaçak doğal gaz kullanımının tespit edilmesinde, dağıtım şirketinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. Kaçak doğal gaz kullanıldığının tespit edilmesi halinde, dağıtım şirketi tarafından fotoğraf, video ve benzeri uygun kayıt araçlarıyla görüntü alınarak tutanak düzenlenir ve arşivlenir. Dağıtım şirketi tarafından kaçak kullanımın engellenmesi için gereken önlemler alınır.

Kaçak doğal gaz kullanımının tespiti halinde, ölçüm ve kontrol sonuçlarına göre düzenlenen belgelere dayanılarak hesaplanmak suretiyle kullanım süresi ve bu süre içerisinde tüketilen doğal gaz miktarı dikkate alınarak dağıtım şirketi tarafından bu fiili işleyene veya yararlanana tahakkuk ettirilecek bedel içerisine, sebep olunan zarar ve ziyan, hesaplama ile elde edilen doğal gaz miktarı karşılığı bedel ve hesaplanan bu miktarın 2 (iki) katı karşılığı kaçak kullanım bedeli yansıtılır. Kaçak kullanımın aynı tüketici tarafından iki yıl içerisinde tekrarı halinde her bir tekrarda kaçak kullanım bedeli katsayısı bir öncekinin 2 (iki) katı olarak uygulanır." şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.

Uyuşmazlığın çözümü teknik değerlendirme gerektirdiğinden petrol ve doğalgaz mühendisi ...'den ... tarihli kök bilirkişi raporu ile ... tarihli ve ... tarihli ek bilirkişi raporları alınmıştır. ... tarihli kök bilirkişi raporunda; davalı şirket tarafından ... tarihli ve ... nolu tutanakta davacıya ait işyerine ait olan doğalgaz sayacın içinde delik olduğu ve içinde hamur parçalarının olduğunun kontroller sırasında tespit edildiği, dosyadaki bilgi ve belgelerin de bu tespiti doğruladığı, bu tip sayaca yapılan yasa dışı müdahelelerin ya sayacın ölçümünün durmasına ya da ölçümü yavaşlatarak tüketim miktarının yanıltılarak düşük gösterilmesine sebebiyet verdiği, sayaca zarar verildiğinden davalı şirket tarafından sayaçla ilgili istenen masrafların (sayaç ücreti, abonelik işlemi borcu) yerinde olduğunun değerlendirildiği, dava dosyasında doğalgaz sayacına ne zaman zarar verildiği ve öncesinde abonenin ayrıntılı geçmişe yönelik tüketim bilgileri olmadığından davacının yaptığı kaçak tüketimle ilgili bir değerlendirme yapmanın mümkün bulunmadığı mütalaa edilmiştir.

Mahkememizce kök raporda belirtilen eksik belgelerin celbi için davalı şirkete müzekkere yazılmış ve gelen cevabı yazı ekindeki belgeler ile dosya ek rapor düzenlenmek üzere bilirkişiye tevdi edilmiştir.

Bilirkişi ... tarafından düzenlenen ... tarihli ek bilirkişi raporunda; davacının geçmiş tüketimlerine (endeks değerleri) bakıldığında ... yılında ... m3, ... yılında ... m3, ... yılında ... m3, ... yılında ... m3 doğalgaz tüketimi gerçekleştirdiği ve tüketim değerlerinde önemli düşüşler yaşandığı görülmektedir. Davalı Diyarbakır Doğalgaz Dağıtım Şirketi tarafından sunulan tabloda ve yapılan hesaplamalarda kaçak doğalgaz tüketim miktarının ... m3 olduğu ve buna yönelik yapılan işlemlerden kaçak kullanım cezası bedeli olan 108.533,24 TL , 6.542,29 TL sayaç ücreti ve kaçak kullanım ve diğer kullanım miktarı borcu adı altında kesilen 79.576,89 TL toplamda 194.652,42 TL ile 11.154,62 TL açma kesme borcu ve 2.007,83 TL de açma kesme KDV'si adı altında toplam 207.870,20 TL para tahsilinin yerinde olduğu mütalaa edilmiştir. Ek bilirkişi raporuna karşı davacı vekili tarafından itiraz edilmesi ve rapor içeriğinde belirtilen miktarlara nasıl ulaşıldığına ilişkin ilgili mevzuatı çercevesinde herhangi bir değerlendirme yapılmadığından mahkememizce bilirkişiden tekrar ek rapor alınmıştır.

Bilirkişi ... tarafından düzenlenen ... tarihli ek bilirkişi raporunda; davacının geçmiş tüketimlerine (endeks değerleri) bakıldığında ... yılında ... m3, ... yılında ... m3, ... yılında ... m3, ... yılında ... m3 doğalgaz tüketimi gerçekleştirdiği ve tüketim değerlerinde önemli düşüşler yaşandığı görülmektedir. İlgili mevzuat doğrultusunda kaçak doğalgaz kullanıldığının tespiti üzerine ... yılı ... ayı ve ...yılı ... ayı dönemleri arası aboneliğin aynı dönemine rastlayan önceki doğalgaz tüketim ortalamaları kıyas alınarak kaçak kullanım bedeli hesaplandığını ve kaçak doğalgaz kullanımından kaynaklanan ... m3 doğalgaz tüketimi yapıldığı davalı şirket tarafından sunulan tabloda ve yapılan hesaplamalarda belirlendiği ve bunun kabul edilebilir olduğunun değerlendirildiği, EPDK tarafından yayımlanan Kaçak ve usulsüz Doğalgaz kullanımı durumunda uygulanacak usul ve esaslar tebliğine göre sözleşmelerde kaçak doğalgaz miktarının %200’üne kadar, tekerrürü halinde ise %300’üne kadar bedeli hükmü olduğu ve yapılan hesaplamaların yürürlükte bulunan yönetmeliğe uygun olduğu değerlendirildiğini, buna göre, davalı şirket tarafından dönemsel borç adı altında kesilen son ay doğalgaz tüketimi bedelinin 25.310,27 TL ve kaçak gazın bedelinin 54.266,62 TL (5563 m3) olmak üzere toplamda 79.576,89 TL miktarın, ceza bedeli 108.533,24 TL (kaçak tüketim miktarının iki katı) miktarın ile 6.542,29 TL sayaç ücreti, 11.154,62 TL açma kesme borcu ve 2.007,83 TL de açma kesme KDV'si ve 55,33 TL gecikme borcu adı altında toplam 207.870,20 TL para tahsilinin yerinde olduğu mütalaa edilmiştir.

Mahkememizce, ikinci ek bilirkişi raporuna karşı davacı vekili tarafından yapılan itirazların değerlendirilerek yeniden bilirkişi raporu düzenlenmesi için bu sefer makine mühendisi bilirkişi ...'tan rapor alınmıştır.

Bu kapsamda dosyaya sunulan ... tarihli bilirkişi raporunda da; ... tarihli ek bilirkişi raporu gibi değerlendirme yapılarak, davacının kaçak doğalgaz kullandığı ve davalı şirket tarafından Dönemsel borç adı altında kesilen son ay doğalgaz tüketimi bedelinin 25.310,27 TL(2.232 m3) ve kaçak tüketim miktarı nedeniyle oluşan gaz tüketim bedelinin 54.266,62 TL (5.563 m3) olmak üzere toplamda 79.576,89 TL miktarın, ceza bedeli 108.533,24 TL (kaçak tüketim miktarının iki katı) miktarın ile 6.542,29 TL sayaç ücreti, 11.154,62 TL açma kesme borcu ve 2.007,83 TL de açma kesme KDV'si ve 55,33 TL gecikme borcu adı altında toplam 207.870,20 TL para tahsilinin yerinde olduğu mütalaa edilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar, toplanan deliller, alınan bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacının davalı şirketin şirketin doğal gaz abonesi olduğu, davalı şirket çalışanlarınca ... tarihinde yapılan kontrol sırasında sayacın içinin delik olduğuna yönelik tutanak düzenlendiği ve davalı şirket tarafından 108.533,24 TL kaçak kullanım bedeli, 6.542,29 TL sayaç ücreti ve 79.576,89 TL dönemsel borç olmak üzere toplamda 194.652,42 TL tahahkuk işlemi gerçekleştirildiği, davacının işyerinde bulunan sayacın delik olduğuna yönelik düzenlenen tutanağın çekilen fotoğraflarla desteklendiği, davacının sayaca müdahale etmek suretiyle kaçak doğal gaz kullanımı gerçekleştirdiğinin dosya kapsamında alınan tüm bilirkişi raporları ile sabit olduğu,... tarihli ek bilirkişi raporu ile ... tarihli bilirkişi raporlarında kaçak doğalgaz kullanımı nedeniyle davalı şirket tarafından tahakkuk ettirilen 108.533,24 TL ve dönemsel borç adı altında tahakkuk ettirilen 79.576,89 TL ile 6.542,29 TL sayaç ücretinin yerinde olduğunun tespit edilmiş olması karşısında, kaçak tahakkuk işlemleri nedeniyle davacının davalıdan talep edebileceği herhangi bir miktar bulunmamaktadır. Bu halde, açılan davanın reddine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM-Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:

1.Davanın REDDİNE,

2.Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL peşin harçtan, başlangıçta yatırılan 3.324,19 TL peşin harcın mahsubu sonucu bakiye kalan 2.896,59‬ TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine,

3.Davacı tarafından tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

4.Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesaplanan 31.144,38 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

5.Arabuluculuk aşaması görüşme sonucunda anlaşamama ile sonuçlandığından, 6325 Sayılı HUAK'nun 18/A-13 maddesi ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği tarife hükümleri gereğince Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 3.120,00 TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile Hazineye irad kaydına,

6.Davacı tarafından yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.