Davacı vekili 09/04/2023 harç tarihli dava dilekçesi ve duruşmadaki beyanlarında özetle: müvekkilinin "... ..." ibaresinin marka olarak tescili için ...'e başvuruda bulunduğunu, başvurunun ... numarasını aldığını, ... sayılı "...", "..." ibareli markalar ile aynılık ve ayırt edilemeyecek kadar benzerlik gerekçesiyle başvurusunun SMK'nın 5/1(ç) maddesi gerekçe gösterilerek nihai olarak .... (...) tarafından kısmen reddedildiğini, ancak söz konusu Kurum kararının hatalı olduğunu, zira markalar arasında ayniyet ve/veya ayırt edilemeyecek derecede benzerlik bulunmadığını, müvekkiline ait önceye dayalı "smilehair" ibareli marka bulunduğunu ileri sürerek, .... sayılı kararının iptalini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle: Taraf markalarının ayırt edilemeyecek derecede benzer olduklarını; başvuru markası ile kısmi redde gerekçe markaların birebir aynı ibare olan ... ibaresini içerdiklerini, bu nedenle hem işaretlerin ayırt edilemeyecek derecede benzerliği hem de başvuru markası kapsamından çıkartılan ve çekişme konusu olan 44. sınıfta bulunan “Tıbbi hizmetler, güzellik bakımı hizmetleri” açısından ayniyet derecesinde benzerliği göz önüne alındığında, 6769 sayılı Kanunun 5-1-ç maddesi uyarınca, anılan hizmetler yönünden mutlak tescil engeli bulunduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

MUHAKEME: HMK kapsamında "Yazılı Yargılama Usulü " uygulanmıştır. UYUŞMAZLIĞIN TESPİTİ VE DİĞER HUSUSLAR Dava; davacı başvurusu olan ... sayılı marka başvurusu ile ilgili olarak ... tarafından alınan ... sayılı kararın iptali istemine ilişkindir.

Davanın açılmasıyla birlikte, tarafların karşılıklı dilekçeleri tebliğ olmuş, sundukları deliller toplanmış, dava konusu başvuruya ilişkin bilgi ve belgeler ...'den celp edilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, hak düşürücü süre bakımından eksiklikler bulunmadığı tespit edilmiş, taraflar sulhe teşvik edilmiş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmuş, 06/08/2015 tarihli ve 29437 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 201/2 nci maddesi hükmü de gözetilerek, taraflara yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş, sözlü olarak iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının ... sayılı "... ..." ibareli başvuru yönünden ... tarafından re'sen 6769 sayılı SMK'nun 5/1-ç maddeleri uyarınca alınan karara esas marka başvurusunun ilgili hüküm kapsamında tescil engeli bulunup bulunmadığına ilişkindir. İptali istenen ... kararının davacıya 10/02/2023 tarihinde tebliğ edildiği, 10/04/2023 tarihinde açılan davanın, 5000 sayılı ... Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun'un 15/c maddesinde belirlenen iki aylık hak düşürücü süre içerisinde olduğu anlaşılmış ve işin esasına geçilmiştir. ... ...'in ... sayılı kararında: "... başvuru numaralı "... ..." ibareli başvurunun ... sayılı "...", "..." ibareli markalar ile aynılık veya ayırt edilemeyecek kadar benzerlik gerekçesiyle 6769 s. SMK'nın 5/1-(ç) bendi uyarınca kısmen reddine yönelik ... kararına karşı yapılan itiraz incelenmiştir. 6769 s. SMK'nın 5/1-(ç) bendi uyarınca, aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler marka olarak tescil edilemez.

Buna göre, bir işaretin 5/1-(ç) bendi kapsamında değerlendirilebilmesi için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Bunlardan birincisi, başvuruya konu marka ile önceden tescilli/başvurusu yapılmış markanın aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olması; ikincisi ise başvuruya konu marka ile önceden tescilli/başvurusu yapılmış markanın kapsamında aynı veya aynı tür mal / hizmetlerin bulunmasıdır.

Bu hususlar çerçevesinde yapılan incelemede, işbu başvuru ile kısmen reddine gerekçe olarak gösterilen .... sayılı "...", "..." ibareli markaların redde konu hizmetler yönünden aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğu kanaatine varılmıştır. Ayrıca, kısmi ret kararına konu hizmetlerle aynı veya aynı türdeki hizmetlerin kısmi ret gerekçesi markaların kapsamında bulunduğu tespit edilmiştir. Dolayısıyla, başvuru hakkında 6769 s. SMK'nın 5/1-(ç) bendi uyarınca verilen kısmi ret kararı yerinde görülmüş ve başvuru sahibinin itirazının reddi gerekmiştir.

Son olarak, her marka özgünlük derecesi, tasarımı, tescile konu mallar/hizmetlerin ve bu mal ve hizmetlerin tüketici grubunun özellikleri, markanın tescil kapsamındaki mal/hizmetler üzerindeki ayırt edici niteliği gibi unsurlar açısından kendine özgü özellikler taşıdığından ve ancak tüm bu unsurların birlikte değerlendirilmesi sonunda tescil başvurusuna ilişkin karar oluşturulabildiğinden dilekçede başka marka başvurularına ilişkin verilen kararların işbu itirazın değerlendirilmesinde dayanak gösterilmesi de haklı bulunmamıştır. Sayılan nedenlerle itirazın reddedilmesi gerekmiştir. KARAR İtirazın reddine oybirliği ile karar verilmiştir." şeklinde ifade edilmiştir. 6769 sayılı SMK'nın 5/1-ç maddesi bendinde “Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler tescil edilemez.” hükmünü içermektedir. Bu düzenleme marka hukukuna hakim olan öncelik ve bir markanın tek bir sahibi olması ilkelerini ifade eder.

Başvuruya konu işaretin daha önce tescil edilmiş (veya başvurusu yapılmış) marka ile aynı olması, karşılaştırılan işaretlerin özdeş, farksız, tıpa tıp taklit, aynen veya bire bir kopya olmalarını ifade eder. Aralarında küçük de olsa farlılık bulunan markalar ise aynı sayılamazlar. Ancak markaların farklı büyüklükte olması veya sözcük markalarının yazı karakterinin, renginin farklılaştırılması aynı olma durumunu etkilemez. Ayırt edilemeyecek kadar benzerlik ise karşılaştırılan işaretler aynı olmamakla birlikte, orta düzeydeki alıcıda bıraktığı genel izlenimlerinin hemen hemen aynı olmasıdır. Bir başka deyişle, markalar arasındaki farklılık o kadar önemsizdir ki müşteri kitlesi nezdinde markalar yazılış, okunuş, görsel veya işitsel olarak aynı imiş gibi algılanırlar.

Ancak 5/1-ç bendindeki tescil engelinin varlığı için sadece başvuru ile önceki markaların aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olması yeterli değildir. Aynı zamanda başvuru ve önceki markanın kapsadığı mal ve hizmetlerin de aynı ya da aynı tür olması zorunludur. Bu iki koşulun birlikte gerçekleşmesi durumunda yasa koyucu halkın bu iki markayı karıştırma ihtimalinin bulunduğunu kabul etmiştir. Bu nedenle, ... ayrıca karıştırma ihtimalinin var olup olmadığı üzerinde durmaksızın başvuruyu reddedecektir. Başvuru ve redde mesnet markanın kapsamındaki mal veya hizmetlerin birebir örtüşmesi bir diğer söyleyişle özdeş olması halinde ayniyet mevcuttur. Aynı tür kavramı ise, kural olarak aynı sınıfın aynı alt grubu içinde bulunmayı ifade eder. Marka Tescil Başvurularına Ait Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırmasına İlişkin Tebliğin 5. maddesi anılan ilkeyi belirttikten sonra, Kurum’un tescil başvurularının veya itirazların incelenmesi aşamalarında aynı tür malı veya hizmeti farklı mal veya hizmet gruplarını da içerecek şekilde daha geniş kapsamda değerlendirebileceği hükmünü getirmiştir. Dolayısıyla, sınıflandırma aynı tür mal ve hizmet kapsamının belirlenmesi bakımından bağlayıcı değildir. Somut davada; dava konusu başvurunun "... ..." ibaresinden oluştuğu ve başvuru kapsamında 03, 05, 44. sınıfların yer aldığı; dava konusunu oluşturan kısmın ise başvuru kapsamından çıkarılan ve 44. sınıfta yer alan: "Tıbbi hizmetler; güzellik bakımı hizmetleri" olduğu anlaşılmıştır. Redde mesnet ... sayılı markaların kapsamlarında 44. Sınıftaki bir kısım emtiaların yer aldığı, dava konusu marka kapsamından çıkartılan "Tıbbi hizmetler; güzellik bakımı hizmetleri" emtiaların redde mesnet markaların kapsamında aynen yer aldığı görülmüştür.

Bilirkişi heyetinden alınan 29/12/2023 havale tarihli raporda özetle; "1. Somut olayda davaya konu markaların “aynı” yahut “ayırt edilemeyecek kadar benzer” marka olarak değerlendirmeyi mümkün kılacak bir benzerlik taşımadığı;

2.Bu nedenle 6769 Sayılı SMK’nın 5/1-ç maddesi bağlamında tescil engelinden bahsedilemeyeceği;" ifade edilmiş; aynı raporda bilirkişi ... "...1-Dava konusu marka ile redde gerekçe markaların marka işaretleri bakımından aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğu,

2.Dava konusu markanın kapsamındaki dava konusu “Tıbbi hizmetler; güzellik bakımı hizmetleri” hizmetlerinredde gerekçe markaların kapsamında aynen yer aldığı,

3.... Sayılı ... Kararı’nın yerinde olduğu..." şeklinde karşı görüş bildirilmiş, Mahkememizce bilirkişi raporunun çoğunluk görüşü hükme esas alınmıştır. 6769 Sayılı SMK 5/1-ç Maddesi Yönünden Yapılan Değerlendirme

Konuya ilişkin olarak, Yargıtay yaklaşımının markaların tıpatıp aynılığı içermesi şeklinde olduğu bilinmektedir. Nitekim; .... ’nin 09.12.2015 tarihli ve .... sayılı içtihadında "..." ibareli aynı sınıfları kapsayan markalar arasında inceleme konusu SMK m. 5/1-ç ile aynı düzenlemeyi içeren mülga KHK m. 7/1-b kapsamında ayniyet olmadığını, başvuru markasının özel bir kaligrafiyle hazırlanan yazı unsuru ile yazının üstünde, dikkat çekici şekilde mavi, kırmızı ve sarı renklerde “üç adet boynuz” şeklinin bulunduğu, mülga KHK’nın 7/1- b maddesindeki benzerlik olgusunu dar yorumlamak gerektiğini, oysa davalı Enstitünün mülga KHK'nın 8/1-b maddesi kapsamına girecek bir inceleme yaptığı, mülga KHK'nın 7/1-b maddesinde ilk bakışta fark edilemeyecek ölçüde benzerlik şartı aranırken, mülga KHK 8/1-b maddesinde bağlantı kurdurtacak ölçüde benzerlik araştırmasına gidilmesi gerektiği, bu açıdan bakıldığında, markalar arasında ilk bakışta ayırt edilemeyecek derecede benzerlikten söz edilmesinin mümkün olmadığı gerekçeleriyle açıklamıştır.

Yine .... 'nin emsal sayılabilecek 12.10.2010 tarihli ve .... sayılı içtihadında; 29, 30, 31. sınıflardaki gıda maddeleri yönünden tescili istenen ".... +..." ibareli başvuru ile "...." ibareli markaların aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer olmadıklarına karar verilmiştir.

Bu kararda Yargıtay, önceki tarihli marka veya başvurudan kaynaklı mutlak tescil engeline ilişkin yapılacak değerlendirmenin "işaretlerin bütün olarak ortalama tüketici kitlesi nezdinde bıraktıkları izlenim dikkate alınması suretiyle" yapılması gerektiği; bu açıdan yapılan değerlendirme sonucunda ise dava konusu başvuru ile redde dayanak alınan markaları oluşturan işaretlerin grafik tasarımdan oluşan ... ve kelime ibareli karma nitelikleri, görünüş, yazılış ve düzenleniş biçimlerine göre bıraktıkları toplu izlenim itibariyle aralarındaki benzerliğin ayrıca iltibas değerlendirmesi yapılmasını gereksiz kılacak derecede güçlü ve açık olmadığı; bu nedenle mülga 556 sayılı KHK'nın 7/1-b bendi anlamında ayırt edilemeyecek kadar benzer kabul edilemeyeceklerine vurgu yapmıştır.

Avrupa Birliği hukukundan örnek vermek gerekirse; ... markaları ayırt edilemeyecek derecede benzer değildir. Aynı şekilde ... ve ... markaları da ...’ya göre benzer kabul edilmemiştir. ...’ya göre; “Tek bir harfin farklı olması bile markaların aynı olmadığının kabulü için yeterlidir.” Bu doğrultuda "...+..." ve "...+..." markaları, ile "...+..." ile "..." markaları ... nezdinde aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer olarak kabul edilmeyen markalardır.

Somut davada, dava konusu marka başvurusu kelime markası olup markada ... unsuru yer almamaktadır. Söz konusu kelime unsuru ise ...şeklinde standart, siyah ve büyük harflerle yazılı ibarelerden oluşmaktadır. Markada geçen kelimeler İngilizce olup, Türkçe'de "gülümseyen saç kliniği" anlamına gelmektedir.

Redde gerekçe markalardan ilki ... ibarelerinden oluşmakta, markada mavi renk ve gülümseme şeklinden oluşan bir kompozisyon yer almaktadır. Markayı oluşturan kelimeler beyaz renk ile yazılı olup mavi dikdörtgen içine konumlandırılmış ve ... kelimesinin altına gülümseme şekli yerleştirilmiştir. Redde mesnet diğer markaya bakıldığında ise salt ... ibaresinden oluştuğu ancak markada yine renk ve şekilden oluşan bir kompozisyonun yer aldığı görülmektedir. Siyah kare zemin üzerine ... ibaresi açık mavi renk ile yazılı olup üst sağ köşede de gülümseme şeklini anımsatan renkli bir figür yer almaktadır.

Davacı marka başvurusu ile redde gerekçe markaların birebir aynı olmadığı anlaşılmıştır. Diğer yandan redde gerekçe markalarda yer alan ..., renk kompozisyonları, markaları ayırt edilemeyecek derecede benzer olmaktan çıkardığı gibi markaları oluşturan ibarelerin farklılığı da ayırt edilemeyecek derecede benzerliği ortadan kaldırmıştır. Dolayısı ile taraf markaları arasında iltibas tehlikesinin incelenmesini gerektirecek birebir ayniyet veyahut ayırt edilemeyecek derecede benzerlik olmadığı kanaatine varılmıştır.

Taraflarca sunulan belgeler ile tüm deliller incelenmiş, alınan bilirkişi raporu çoğunluk görüşü ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmiş olup yukarıda açıklanan gerekçelerle, dava konusu marka başvurusunun 6769 s. SMK’nın 5/1 (ç) bendi uyarınca tescil engeli koşullarının oluşmadığı kanaatine varıldığından, davanın kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.