Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/3509 E.  ,  2024/5013 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Prodüksiyon Yayıncılık Reklamcılık Sanayi ve Ticaret A.Ş.

İSTEMİN KONUSU : ...İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Adana Büyükşehir Belediyesince, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35/a maddesi uyarınca kapalı teklif usulü ile 12/07/2023 tarihinde gerçekleştirilen "80 adet CLP (çift yüzlü reklam vitrini), 48 adet Megalight, 388 adet Işıklı Bilboard, 10 adet Megaboard, 350 adet Otobüs Durağı olmak üzere toplam 876 adet reklam alanı ile idarenin onay verdiği lokasyonlara kurulumu yapılacak 12 adet Bilboard ve 2 adet Megalight olmak üzere 14 adet (Genel Toplam: 876+14=890 adet) reklam alanlarının 3 (üç) yıl süreyle kiraya verilmesi"ne ilişkin ihalenin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; uyuşmazlık konusu iş için ilk olarak 26/04/2023 tarihinde 2886 sayılı Kanun'un 35/a maddesi uyarınca kapalı teklif usulüyle ihaleye çıkıldığı, ihalede en yüksek teklifin 15.750.000,00-TL bedelle davacı şirket tarafından teklif edildiği ancak davacı şirketin ''İdari Şartname'nin 10. maddesinde yer alan şartı taşımadığı''ndan bahisle anılan ihalenin, ita amiri tarafından 2886 sayılı Kanun'un 31. maddesi uyarınca iptal edildiği, ardından bahse konu reklam alanlarının kiralanması işi için bu kez dava konusu ihaleye çıkıldığı, davacı şirket tarafından dava konusu ihale şartnamesi ile rekabetin daraltıldığı iddiasıyla anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, davalı idarece dava konusu ihalede, 26/04/2023 tarihinde yapılan ilk ihaleye ait Şartname'de belirtilen "İhale konusu işi veya benzer işi (Kent mobilyaları işletmesi) son 5 yıl içerisinde en az 2 Büyükşehir'de ana yüklenici olarak 2 yıl yaptığına dair iş bitirme durum belgesi" şartının karışıklığa yol açtığının anlaşılması üzerine, daha net bir ifade kullanılarak "benzer iş" ibaresine şartnamede yer verilmediği, daha önce 2018 yılında yapılan ihalede de "benzer iş" ifadesine yer verilmediği, bu düzenleme ile ihalesi yapılacak işin önemi ve niteliği göz önüne alındığında, işin ehil firmalarca yerine getirilmesinin amaçlandığı, öte yandan dava konusu ihalede ''benzer iş'' tanımının kaldırılmasının ihaleye olan katılımı azalttığı ve rekabet ortamına zarar verdiğine ilişkin dava dosyasına herhangi bir bilgi belgenin sunulamadığı, kaldı ki uyuşmazlık konusu ihaleyle, ilk ihaleden daha yüksek bir muhammen bedel üzerinden ihaleye çıkıldığı, bu yönüyle de kamu yararının sağlanmasına yönelik işlem tesis edildiği, davalı idare tarafından 2886 sayılı Kanun'un kendisine tanıdığı yetki çerçevesinde ihale sürecine ilişkin iş ve işlemlerin yürütüldüğü anlaşıldığından, dava konusu ihalede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, uyuşmazlık konusu iş için ilk olarak 26/04/2023 tarihinde yapılan ihalede en yüksek teklifi verdikleri, anılan ihalenin iptali üzerine açılan dava devam ederken dava konusu ihaleye çıkıldığı, bu durumun hukuka aykırı olduğu, dava konusu ihaleye ait Şartname'de "benzer iş" şartının kaldırılmasının ihaleye olan katılımı daralttığı, rekabet ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

ESAS YÖNÜNDEN: MADDİ OLAY :

Adana Büyükşehir Belediyesince 2886 sayılı Kanun'un 35/a maddesi uyarınca kapalı teklif usulü ile 26/04/2023 tarihinde "80 adet CLP (çift yüzlü reklam vitrini), 48 adet Megalight, 388 adet Işıklı Bilboard, 10 adet Megaboard, 350 adet Otobüs Durağı olmak üzere toplam 876 adet reklam alanı ile idarenin onay verdiği lokasyonlara kurulumu yapılacak 12 adet Bilboard ve 2 adet Megalight olmak üzere 14 adet (genel toplam: 876+14=890 adet) reklam alanlarının 3 (üç) yıl süreyle kiraya verilmesi" ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhalede muhammen bedel 10.500.000,00-TL olarak belirlenmiş, ihaleye davacı ile birlikte 3 istekli teklif vermiştir. ... tarih ve ... sayılı ihale komisyonu kararı ile ihalenin 15.750.000,00-TL bedelle en yüksek teklifi veren davacı şirket üzerinde bırakılmasına karar verilmiş, anılan ihale komisyonu kararı ita amirine sunulmuştur. İta amirince, davacı şirketin "İdari Şartname'nin 10. maddesinde yer alan şartı karşılamadığından" bahisle 09/05/2023 tarihinde iptaline karar verilmiştir.

İhalenin iptaline karar verilmesinin ardından aynı iş için Adana Büyükşehir Belediyesince 15.750.000,00-TL muhammen bedelle, 2886 sayılı Kanun'un 35/a maddesi uyarınca kapalı teklif usulü ile 12/07/2023 tarihinde tekrar ihaleye çıkılmıştır. Anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasında, "Bu Kanun'un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır. (...)"; "İsteklilerde aranacak nitelikler ve istenecek belgeler" başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasında, "İdarece ihalelerin en elverişli koşullarla sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla, isteklilerde belirli mali ve teknik yeterlik ve nitelikler aranabilir. Bunları tespite yarayan belgelerin neler olduğu, şartnamelerde gösterilir." kurallarına yer verilmiştir.

İhaleye ait İdari Şartnamenin "İhaleye Girebilme Şartları" başlıklı 10. maddesinde, "C) İhaleye girecek taliplilerin (...) ihale konusu Kent Mobilyaları işletmesi işini (CLP (Raket), Megalight, Işıklı Billboard, Megaboard, Otobüs Durakları) son 5 yıl içerisinde en az 2 Büyükşehir'de ana yüklenici olarak 2 yıl yaptığına dair iş bitirme durum belgesi. (...)"ni sunmaları gerektiği belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 2886 sayılı Kanun'un 2. maddesinde belirtildiği üzere, idareler, anılan Kanun'a göre gerçekleştirilen ihalelerde, açıklık ve rekabetin sağlanmasını, ihtiyaçların en iyi şekilde uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını sağlamakla sorumludurlar. Temel ihale ilkelerinin sağlanmasına ilişkin söz konusu sorumluluk, ihaleyi gerçekleştiren idarelerce tesis edilecek işlemler bakımından geçerli olduğu gibi ihale dokümanının hazırlanmasında da söz konusu olacaktır. Buna göre idarelerin ihale dokümanını hazırlarken Kanun'un 2. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerini dikkate almaları zorunludur.

Dosyanın incelenmesinden, Adana Büyükşehir Belediyesince 2886 sayılı Kanun'un 35/a maddesi uyarınca kapalı teklif usulü ile 12/07/2023 tarihinde "80 adet CLP (çift yüzlü reklam vitrini), 48 adet Megalight, 388 adet Işıklı Bilboard, 10 adet Megaboard, 350 adet Otobüs Durağı olmak üzere toplam 876 adet reklam alanı ile idarenin onay verdiği lokasyonlara kurulumu yapılacak 12 adet Bilboard ve 2 adet Megalight olmak üzere 14 adet (Genel Toplam: 876+14=890 adet) reklam alanlarının 3 (üç) yıl süreyle kiraya verilmesi"ne ilişkin ihalenin yapıldığı, anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı görülmüştür.

Uyuşmazlık, dava konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin "İhaleye Girebilme Şartları" başlıklı 10. maddesinde yer alan, "C) İhaleye girecek taliplilerin (...) ihale konusu kent mobilyaları işletmesi işini (CLP (Raket), Megalight, Işıklı Billboard, Megaboard, Otobüs Durakları) son 5 yıl içerisinde en az 2 Büyükşehir'de ana yüklenici olarak 2 yıl yaptığına dair iş bitirme durum belgesi (...)" düzenlemesinin, "rekabet ilkesini" engelleyecek nitelikte olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi uyarınca mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek belgelerden birisi de, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak sunulabilecek iş deneyim belgeleridir. 2886 sayılı Kanun kapsamında yapılan genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin satım, kira, trampa gibi kamuya gelir getirici nitelikteki ihalelerinde, "iş deneyim belgesi" aranacağına dair anılan Kanunda bir düzenleme bulunmamakla birlikte idarelerce ihalelerin belirtilen kriterler çerçevesinde sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla, isteklilerden belirli mali ve teknik yeterlik ve nitelikler aranabileceği ve bunları tespite yarayan belgelerin neler olduğunun şartnamelerde gösterileceği açıktır. 2886 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde de, ihale konusu işin gerekli kıldığı, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için birtakım bilgi ve belgelerin aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında sunmalarının istenebileceği mümkün olmakla birlikte, isteklilerden bilgi ve belge talep edilirken ihalelere hakim olan rekabet ile kaynakların etkin ve verimli kullanılması ilkelerine doğrudan katkı sağlayacak şekilde belirlemeler yapılması, belirlenen bu belgelerin ihalede rekabeti zedelemeyecek nitelikte olması gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusu ihaleye ait Şartname'de ise, iş deneyiminin kanıtlanması adına tüzel kişilerden salt ihale konusu "kent mobilyaları işletmesi işi"ne ait iş bitirme durum belgelerinin aranılmasının rekabet ilkesini engelleyecek nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, davacı şirket tarafından 23/08/2023 tarihli dilekçe ekinde dava dosyasına sunulan ve dava konusu ihale sürecinin devamı niteliğinde olan 14/08/2023 tarihli ihale komisyonu kararında "dava konusu ihaleye istekli çıkmadığından 2886 sayılı Kanun uyarınca 15 gün içerisinde pazarlıkla ihalesine karar verildiği"nin belirtildiği hususu da dikkate alındığında, dava konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin 10. maddesinde yer alan söz konusu düzenlemenin, bu yönüyle de ihaleye katılımı daraltıcı ve rekabet ilkesini engelleyecek nitelikte olduğu açıktır. Bu itibarla, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin kabulüne;

2.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ...İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,

3.DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,

4.Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı ...-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,

5.Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,

6.Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,

7.2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 26/11/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.