11. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İzmir 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 15.06.2022 tarih 2021/200 E. 2022/463 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

DAVA :

Davacı vekili, davacı banka ile davalı ... Ltd. Şti. arasında akdedilen sözleşme gereği KGF destekli kredi kullandırıldığını, sözleşmeden kaynaklanan alacak kat edilerek ihtarname keşide edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine davalı hakkında İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2021/1848 E. sayılı dosyası üzerinden takibe başlandığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, açıklanan nedenlerle, davalı-borçluların itirazının iptali ile takibin devamına, alacağın %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, mahkeme masraf ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin 07/12/2021 tarihli bilirkişi raporuna ilişkin beyan dilekçesi içeriği ile davasını ıslah ettiği ve eksik harcı tamamladığı, sonuç olarak talep ettikleri takip çıkışı nakdi alacak miktarını 606.039,90 TL ye arttırmıştır.

Davalı vekili, davalı hakkında İzmir 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/4 sayılı konkordato davasında 16.01.2019 tarihinde geçici mühlet ve 12.04.2019 tarihinde konkordato projesi kabul edilerek kesin mühlet kararı verildiğini, kararlarda yapılan takiplerin durmasına ve yeni takip yapılmamasına tedbiren karar verildiğini, konkordato süreci Şubat 2021 de ret ile sonuçlandığı ve istinaf yoluna başvurulduğunu, davalının davacıya ana para borcu takibe konulan miktardan az olduğunu, alacağa konkordato müddetince faiz de işletilmemesi gerektiğini, istenilen oranın fahiş olduğunu, davanın süresinde açılmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davacı banka ile davalı şirket arasında akdedilen 24/08/2017 düzenleme tarihli 2.000.000,00-TL limitli genel kredi sözleşmesi kapsamında, davalı şirkete KGF teminatlı taksitli ticari kredi ve ticari kredi kullandırıldığını, İİK nun 296/1 maddesi uyarınca, konkordato talebinde bulunanlar ile alacaklılar arasındaki sözleşmelerin kesin mühlet içerisinde borçlunun konkordatoya başvurduğu gerekçesi ile sona erdirilip alacağın muaccel hale getirilemeyeceğinin düzenlendiği, İİK nun 288/1 maddesine göre de, geçici mühletin, kesin mühletin sonuçlarını doğurduğu düzenlenmiş olup, davalı borçlunun İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne yapmış olduğu konkordato talebi üzerine, mahkemece 16/01/2019 tarihinde geçici mühlet kararı verildiği, davacı bankanın ise geçici mühlet içerisinde 21/01/2019 tarihinde Kahramanmaraş 2. Noterliği'ne müracaat ederek, keşide edilen 02534 yevmiye numaralı ihtarnamesinin 26/01/2019 tarihinde davalı borçluya tebliğ edildiği, her ne kadar davacı alacaklı banka tarafından iş bu tarihin temerrüt tarihi olarak kabulü ile iş bu tarihten itibaren asıl alacağa temerrüt faizi talebinde bulunmuş ise de, ihtar ve tebligatın konkordato geçici mühlet içerisinde yapılmış olması nedeniyle İİK nun 288/1 maddesi hükmü gereğince geçersiz kabul edilmesi gerektiği, davacı bankanın takipten önce usulüne uygun ihtar ile davalı borçlu şirketi temerrüte düşürmediği, iş bu nedenle asıl alacağa takip tarihinden itibaren temerrüt faizi, takipten önce de taraflar arasındaki sözleşme uyarınca akdi faiz talep edebileceği kanaatine varıldığı, her ne kadar davalı borçlu şirket tarafından konkordatoya müracaat edildiği, geçici ve kesin mühlet süreleri içerisinde faiz istenemeyeceği, konkordato sürecinin henüz neticelenmediğini, bu nedenle takip yapılamayacağı iddiasında bulunmuş ise de, davalı borçlunun konkordato talebinin reddine karar verilmesine müteakiben, davacı banka tarafından dava konusu takibin başlatıldığı, iş bu takibin yapılmasında yasal herhangi bir hüküm bulunmadığı, yine konkordato talebinin reddedilmiş olması nedeni ile davacının geçici mühlet ve kesin mühlet içerisinde faiz istenemeyeceğine dair itirazının dinlenemeyeceği, ret kararı ile birlikte konkordatonun yapılmamış sayılarak, taraflar arasındaki sözleşme ve yürürlükteki mevzuat hükümleri gereği, alacağa faiz istenebileceği kanaatine varılarak davalı borçlunun iş bu husustaki itirazları mahkemece kabul görülmemiş, dosya kapsamına uygun, denetime ve hüküm kurmaya elverişli benimsenen bilirkişi rapor ve ek rapor içeriğine göre, davacı banka tarafından davalıya sağlanan krediden dolayı, davacı borçlunun takip tarihi itibarı ile ödemesi gereken, takibe konu borç miktarının yukarıda arz edilen gerekçelere binaen 258.054,79-TL asıl alacak, 146.193,41-TL işlemiş akdi faiz alacağı, 7.309,68-TL faizin %5 gider vergisi alacağı, 807,00-TL ihtar gideri alacağı dahil olmak üzere toplam 412.364,88-TL alacaktan ibaret olduğu, davalı borçlunun çek karnelerini davacı bankaya geri verdiği, bu nedenle depo etmesi gereken gayrinakdi alacağı bulunmadığı kanaatine varılarak davanın kısmen kabulü ile, davalı borçlu ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin, İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2021/1848 Esas sayılı takip dosyasına konu 258.054,79-TL asıl alacak, 146.193,41-TL işlemiş akdi faiz alacağı, 7.309,68-TL faizin %5 gider vergisi alacağı, 807,00-TL ihtar gideri alacağı dahil olmak üzere toplam 412.364,88-TL alacağa ilişkin itirazının iptali ile 258.054,79-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %60 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi uygulanmak sureti ile takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, kabul edilen alacağın %20 si miktarındaki 82.472,97-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, takipte davacı alacaklının kötü niyeti kanıtlanamadığından, davalı yararına kötü niyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ :

Davacı vekili, takip tarihinden önce borçlu şirket tarafından İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/4 E. sayılı dosyasında konkordato talebi ile dava açıldığı, mahkemece 10.02.2021 tarihinde konkordato taleplerinin reddine, tüm tedbirlerin kaldırılmasına karar verildiği, tedbir kararlarının kaldırılmasının akabinde borçlu davalı ... Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi hakkında 15.02.2021 tarihinde İzmir 26. Müdürlüğünün 2021/1848 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, takibe konu edilen asıl alacak 262.587,97TL, işlemiş faiz 326.328,50TL, 807,00 ihtar masrafı ve 16.316,43TL BSMV olmak üzere toplam 606.039,90-TL nakdi alacak ile 17.600,00-TL gayrinakdi alacak olduğunu, borçlu tarafından icra takibine itiraz edildiği, itirazın kaldırılması amacı ile 17.03.2021 tarihinde işbu davanın ikame edildiği, yargılamanın devam ettiği süreçte İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/4 E. sayılı dosyasından verilen davanın reddine dair kararın istinaf mahkemesince kaldırılarak konkordato taleplerinin kabulüne karar verildiği, karara karşı temyiz yoluna başvurulduğu, kararın henüz kesinleşmediği, bu süreçte itirazın iptali davasından alınan 02.12.2021 tarihli kök rapor ile takibe konu edilen meblağ kadar alacakları olduğunun tespit edildiği, bilirkişi raporu uyarınca 606.039,90-TL üzerinden eksik harcın ikmal edildiğini, 16.03.2022 tarihli duruşmanın 1 numaralı ara kararı ile İİK 296. maddesi uyarınca hesap kat ihtarının geçersiz olduğu ve takipten önce davalının temerrüde düşürülmediğinin kabulü halinde, takip tarihi itibari ile ödenmesi gereken meblağın tespit edilmesine ve bu yönde ek rapor alınmasına karar verildiğini, alınan ek rapor ile hesap kat ihtarının geçersiz olduğunu ve borçlunun temerrüde düşürülmediği dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, bu halde takip tarihi itibari ile 258.054,79 TL asıl alacak, 146.193,41 TL işlemiş faiz,7.309,68TL BSMV ve 807.00TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 412.364,88TL alacağın tespit edildiği, ek rapor doğrultusunda davanın 258.054,79TL asıl alacak, 146.193,41TL işlemiş faiz, 7.309,68TL BSMV ve 807.00TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 412.364,88TL yönünden kabulüne karar verildiği, yerel mahkeme tarafından hükme esas alınan İİK 296. maddesinin davanın niteliği itibari ile işbu davada uygulanmasının mümkün olmadığını, bu davanın açıldığı tarihte tasdik kararı bulunmadığı değerlendirildiğinde, takibe ve davaya konu edilecek tutarın belirlenmesinde konkordato hükümlerini dikkate almalarının beklenmesinin mümkün olmadığını, yargılama devam ederken şirket hakkında tasdik kararı verileceği, buna göre hesaplama yapılacağının tespit edilebilecekleri bir husus değilken, yerel mahkemece itirazın iptali davasında konkordato davalarına ilişkin hükümler dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, sonrasında davanın kısmen reddine karar verilmiş, bir de aleyhlerine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmiş olmasının kabul edilmeyeceğini, itirazın iptali davasına ilişkin verilecek olan hükmün uygulanması için konkordato kararının yapılacak temyiz incelemesi sonrasında ortadan kalkması gerektiğini, konkordatonun reddine karar verilmesi halinde, işbu ilam ile icra takibine devam edileceğini, ancak Yerel Mahkeme tarafından konkordato hükümlerine göre hesaplama yapıldığından, karar kalkmış olmasına rağmen alacak tutarının konkordato kararı varmış gibi sınırlandırılmış olacağını, temyiz incelemesi ile konkordato tasdik kararının kesinleşmesi halinde ise işbu hüküm cebri icraya konu edilemeyeceğini, her iki durumda da itirazın iptali davasının konkordato dosyasından bağımsız, genel hükümlere göre sonuçlandırılması, verilen hükmün uygulanması için de konkordato dosyasının akıbetinin beklenmesi gerektiği, bu nedenlerle itirazın iptali davasında İİK 296. maddenin uygulanması ile buna göre hesaplama yaptırılmasının usule ve yasaya aykırı olduğunu,

İİK 296. maddesine göre şirket hakkında kesin mühlet kararı verilmesi sonrasında, firmanın devamı için önem arz eden, ham madde/parça tedariki, hizmet sözleşmeleri, abonelik sözleşmeleri gibi faaliyetin devamı için gereken sözleşmelerin devamlılığı koruma altına alındığı, kesin mühlet ile tasdik kararı arasındaki süreçte, şirketin faaliyetine devam etmesini sağlamak, faaliyet sonucunda elde ettiği kazanç ile borçların ödenmesi ile şirketin konkordato sürecini başarı ile tamamlamasını sağlamak amacı ile getirilen düzenlemenin, hali hazırda kredi kullandırmış olan, şirketin faaliyetine etki edebilecek ve devamı için önem arz eden bir sözleşme niteliği bulunmayan, süreklilik arz etmeyen kredi sözleşmesine uygulanması kabul edilebilir olmadığı, bu nedenlerle de işbu davada yapılacak olan incelemeler, hesaplamalar şirket hakkında kesin mühlet kararı ya da tasdik kararı yokmuş gibi değerlendirilmesi gerektiği, kesin mühlete ilişkin İİK. 296 maddesinin de uygulanmaması gerektiği, borçlu şirket tarafından ikame edilen konkordato dosyasından Yerel Mahkeme tarafından davanın reddine karar verildiği, tüm tedbirlerin kaldırıldığı ve takiplerin bunun üzerine başlatıldığı düşünüldüğünde, işbu icra takibi ve dava açılış tarihleri itibari ile tedbir kararından da bahsetmenin mümkün olmadığını, takip başlatıldıktan sonra Bölge Adliye Mahkemesince Yerel Mahkeme kararı kaldırılarak tasdik kararı verildiği, tasdik kararına karşı alacaklı taraflarca temyiz yoluna başvurulduğu, aynı zamanda da borçlu şirket tarafından tasdik şartları yerine getirilmediğinden konkordatonun feshine dair dava açıldığı, fesih davasında da Yargıtay kararının beklenmesine karar verildiği, itirazın iptali davası açılmasında hiçbir usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, yargılamaya itirazın iptali davası olarak devam edilmesi ile bilirkişi kök raporu doğrultusunda davanın kabulü ile itirazın iptaline karar verilmesi gerektiğini istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.

Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı alacak iddiasına ilişkin davacı yanca davalı aleyhine başlatılan icra takibine davalının itirazının iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

Yerel Mahkemece taraf delilerinin toplanıldığı, bu bağlamda davaya dayanak teşkil eden icra dosyasının getirtildiği, İzmir 26. İcra Müdürlüğünün 2021/1848 Esas sayılı takip dosyasında davacı alacaklı banka tarafından davalı borçlu aleyhine 15.02.2021 tarihinde ilamsız yolla takibe girişildiği, takip konusu 262.587,97-TL Asıl alacak, 326.328,50-TL İşlemiş faiz, 16.316,43-TL %5 gider vergisi ve 807,00-TL ihtar gideri olmak üzere 606.039.90-TL nakit ile 17.600.00-TL gayri nakit alacağın, İzmir 13. İcra Müd. 2019/1419 E. Sayılı dosyasında tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa yıllık % 60 oranlarında temerrüt faizi ve faizin % 5 BSMV.'si, icra masraf ve vekalet ücreti ile birlikte TBK 100. maddesi gereğince tahsili ile iade edilmeyen çek yapraklarından dolayı 17.600-TL garanti tutarın depo edilmesi talebinde bulunulduğu, davalı vekili tarafından 16.02.2021 tarihinde, borca, faiz, gayrinakit alacak ve tüm ferilerine itiraz ederek takibin durdurulduğu görülmüştür.

İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/4 Esas sayılı dava dosyasında, davacılar ..., ..., ... ve ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi vekilinin 10/01/2019 tarihinde konkordato talebinde bulunduğu, konkordato talebi üzerine 16/01/2019 tarihinde geçici mühlet verildiği, 12/04/2019 tarihinde bir yıllık kesin mühlet verildiği, kesin mühletin dolmasına müteakiben 10/02/2021 tarihli celse sonrası davanın reddine karar verildiği, kararın istinaf edildiği, İzmir BAM 17. H.D 2022/2294 E. 2023/241 K. Sayılı ilamı ile başvurunun esastan reddine karar verildiği, ilamın 23.03.2023 tarihinde kesinleştiği görülmüştür.

Mahkemece dosyanın bankacı bilirkişiye tevdii edildiği, alınan 03.12.2021 havale tarihli bilirkişi raporunda; davacı bankanın Gaziemir /İzmir Şubesi ile davalı asıl borçlu ... San ve Tic. Ltd. Şti arasında 24.08.2017 düzenleme tarihli 2.000.000.-TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye istinaden davalı şirkete KGF teminatlı taksitli ticari kredi, ticari kredi kullandırılmış, hesabı üzerine çek karnesi verildiğini, kredilerin riske girmesi üzerine kredi hesapları kat edilerek ihtarname keşide edildiği, davalının 29.01.2019 tarihinde temerrüde düştüğü, davalı şirket tarafından İzmir 2 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/4 E. Sayılı dosyasında açılan konkordato davası 10.02.2021 tarihinde red edildiği, konkordato davasının red edilerek tedbirlerin kaldırılmasına müteakip davacı banka davalı aleyhine İzmir 26 İcra Müdürlüğü'nün 2021/1848 E. sayılı dosyası üzerinden İlamsız icra takibine başlandığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu, KGF ile bankalar arasında akdedilen protokoller ve yasal düzenlemeler çerçevesinde iş bu kredilerin tahsil ve takibi de kredi veren bankalarca yürütüldüğü, açılan işbu itirazın iptali davası çerçevesinde taleple bağlı kalınarak, 15.02.2021 takip tarihi itibariyle 262.587.97-TL Asıl alacak, 326.328.50-TL İşlemiş akdi/temerrüt faiz, 16.316.43-TL Faizin % 5 gider vergisi, 807.00-TL İhtar masrafı, 606.039.90-TL toplam nakit banka alacağı bulunduğu, talep edilen gayri nakdi alacak yönünden ise taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 23.maddesinde depo hükmünün kabul ve taahhüd edilmekle beraber depoya konu çeklerin iade edildiğinden depo riskinin kalmadığı bu itibarla gayr nakit alacağın bulunmadığı yönünde tanzime dilen bilirkişi raporunun dosya kapsamı ile uyumlu, hükme esas almaya yeterli ve elverişli mahiyette tanzim edildiği, davacı vekilinin nakit alacağa ilişkin 500,00 TL tutarındaki açmış olduğu davayı alınan bilirkişi raporu doğrultusunda ıslah ederek eksik harcı tamamladığı anlaşılmıştır.

Her ne kadar Yerel Mahkemece davaya konu ihtar ve tebligatın konkordato geçici mühleti içerisinde yapılmış olması sebebiyle İİK 288/1 ve 296/1 maddeleri dikkate alınarak asıl alacağa takip tarihinden itibaren temerrüt faizi takipten önce ise akdi faiz istenebileceğinden bahisle yukarıda belirtildiği şekilde kısmi kabul kararı verilmiş ise de, İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/4 Esas sayılı dosyasında, davalı şirket vekilinin 10/01/2019 tarihinde konkordato talebinde bulunduğu, 16/01/2019 tarihinde geçici mühlet verildiği, 12/04/2019 tarihinde bir yıllık kesin mühlet verildiği, kesin mühletin dolmasına müteakiben 10/02/2021 tarihli celse sonrası davanın reddine karar verildiği, bu nedenle asıl alacağa ihtarname tebliğinden itibaren temerrüt faizi işletilebileceği,

İİK 296. maddesinin takibin ve davanın açıldığı tarihte konkordato tasdik kararı ve kesin mühlet kararı bulunmadığından uygulanamayacağı değerlendirilmekle davanın nakdi alacak yönünden kabulü gerekirken, davanın nakdi alacak yönünden kısmen kabulle neticelendirilmesi yerinde görülmemiştir.

Davacı vekilinin istinaf istemi bu nedenle yerindedir. Bu durumda, yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.

1.Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile, İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 15.06.2022 tarih 2021/200 Esas 2022/463 sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,

2.Kaldırılan kararın yerine geçmek üzere yeniden hüküm tesisi ile; Davanın KISMEN KABULÜ ile,

Davalı borçlu ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin, İzmir 26. İcra Müdürlüğü'nün 2021/1848 Esas sayılı takip dosyasına konu 262.587,97-TL asıl alacak, 326.328,50-TL işlemiş akdi/temerrüt faizi, 16.316,43-TL faizin % 5 gider vergisi, 807,00-TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 606.039,90-TL nakdi alacağa ilişkin itirazının iptali ile, 262.587,97-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %60 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi uygulanmak sureti ile takibin devamına, Kabul edilen alacağın %20 si oranındaki 121.207,98-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Dava konusu gayrinakdi alacak yönünden davanın sübut bulmadığından REDDİNE,

492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 41.398,58- TL harçtan peşin yatırılan 7.620,01-TL'nin mahsubu ile bakiye 33.778,57-TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

Davacı tarafça peşin olarak yatırılan 7.620,01-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Avukatlık asgari ücret tarifesine göre hesap edilen 94.905,99-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

Davacı tarafça yapılan 59,30-TL başvuru harcı, 100,60-TL tebligat ve posta gideri, 800,00-TL bilirkişi ücreti dahil olmak üzere toplam 959,90-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

Davacı tarafça peşin yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, Ticari hukuk uyuşmazlıklarında dava şartı olan arabuluculuk görüşmeleri kapsamında, arabulucuya ödenen 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

3.İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,

4.İstinaf başvurusu nedeniyle davacı tarafından yapılan 220,70-TL istinaf yoluna başvurma harcı ve 19,50-TL tebligat masrafı olmak üzere toplam 240,20-TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, HMK'nın 362/1-a maddesi uyarınca miktar itibariyle kesin olmak üzere 12.03.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.