15. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, İşveren ... A.Ş – ... A.Ş. ... Ortak Girişimi ve müvekkili yüklenici ... Yapı Ltd.Şti. firmaları arasında 03.02.2017 tarihinde ‘’... Projesi Kaba Yapı İşleri’’ sözleşmesi imzalandığını, mülkiyeti işveren ... A.Ş – ... Yapı A.Ş. ... Ortak Girişimine ait 1 (bir) adet ... marka (1997 Model, 18.54 M1) ...in; 150.000 TL+KDV (YüzellibinTürkLirası+KDV) bedel ile müvekkil yüklenici ... Yapı Ltd.Şti.ne satılması, 150.000,00 TL+KDV (YüzellibinTürkLirası+KDV) olan satış bedelinin işverenin yükleniciye yapacağı aylık hak ediş ödemeleri tutarından %2 oranında kesinti yapılarak tahsili, fer’i ve dolaysız zilyetliğinin kesinti ve işin yürütümü sürecinde yükleniciye devri ve mülkiyetinin kesinti tutarının KDV dahil 177.000,00 TL’ye (YüzyetmişyedibinTürkLirası) ulaşınca kısa elden teslim suretiyle işverenden yükleniciye geçeceği işveren ... A.Ş – ... Yapı A.Ş. ... Ortak Girişimi ile müvekkil yüklenici ... Yapı Ltd.Şti. arasında kararlaştırıldığını, 15 (Onbeş) Numaralı ve 15.05.2018 tarihli hak ediş belgesi ile ... bedelinin son kesintisinin yapıldığını ve önceden kesinti yapılan bedelin de bu hakediş de ayrıca gösterildiğini ve bu durumun 25.05.2018 tarihli ‘’... Projesi ... Hk.’’ konulu tutanak ile tespit edildiğini, ...in mülkiyeti KDV dahil 177.000,00 TL (YüzyetmişyedibinTürkLirası) bedel karşılığı işveren ... A.Ş – ... Yapı A.Ş. ... Ortak Girişiminden yüklenici ... Yapı Ltd.Şti.’ye geçtiğini, vincin davalılar tarafından müvekkili adına fatura edilmediğini, ‘’Referans Bahçeşehir Projesi Kaba Yapı İşleri’’ sözleşmesinin icrası esnasında işveren ve yüklenici arasında birtakım anlaşmazlıkların ortaya çıktığını, bunun üzerine işveren ve yüklenici arasında 29.06.2020 tarihli fesih sözleşmesi düzenlendiğini ve karşılıklı hak ve yükümlülüklerin anılan sözleşme ile belirlendiğini, davacı ... Yapı Ltd.Şti.' nin İşveren ... A.Ş – ... A.Ş. ... Ortak Girişiminin sorumluluğundaki şantiye alanında mülkiyeti kendisine ait olan malzeme, kalıp, iskele, ekipman, ... marka kule vinci bulunduğunu ve işverenden 50.000,00 TL+KDV(Elli Bin Türk Lirası+KDV) ile teminat çeki alacağı olduğunu, taraflar arasındaki ticari geçmiş gereği sözleşme konusu hak ve ürünlerin alınması için bir çok kez girişimde bulunarak sözlü görüşmeler yapılmış ise de sonuç alınamadığını, Bakırköy ... Noterliği ... yevmiye numaralı ve 02 Ekim 2020 tarihli İhtarnamesi ile ... A.Ş – ... A.Ş. Bahçeşehir Projesi Ortak Girişimi (...) ve ... Yapı A.Ş.’den (...) fesih sözleşmesinin gereği olarak, müvekkili yüklenici ... Yapı Ltd.Şti.ye teslimi gereken kule vinç, malzeme, kalıp ve iskelenin teslimi, 50.000,00 TL+KDV(Elli Bin Türk Lirası+KDV) alacağın nakden ödenmesi ve teminat çekinin iadesinin istendiği, ancak mezkur şirketler ihtara cevap dahi vermeyerek eldeki bu haklı davanın açılmasına neden olduğunu, 50.000,00+KDV (Elli Bin Türk Lirası+KDV) alacağın, fesih sözleşmesi imza tarihi olan 29.06.2020 tarihinden itibaren yıllık ticari temerrüt faizi işletilerek davalılardan tahsiline, 50.000,00+KDV (Elli Bin Türk Lirası+KDV) alacağın, fesih sözleşmesi imza tarihi olan 29.06.2020 tarihinden itibaren yıllık yıllık ticari temerrüt faizi işletilmiş haline yeter miktarda olmak üzere ... A.Ş – ... Yapı A.Ş. ... Ortak Girişiminin yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklariyle diğer haklarının ihtiyaten haczine, teminat çekinin müvekkiline iadesine, yüklenici ... Yapı Ltd.Şti.e ait malzeme, ekipman, iskele, kule vinç vd. diğer eşyalar üzerinde ... A.Ş – ... Yapı A.Ş. ... Ortak Girişiminin iyi niyetli olmayan zilyetliğine son verilmesine. bu eşyaların davacıya aynen iadesine, aynı koşullarda iadesinin mümkün olmaması halinde değerlerinin tespit edilerek 29.06.2020 tarihinden itibaren işleyecek yıllık ticari temerrüt faizi birlikte tahsiline, bu tarihe kadar tüm malzeme, kalıp, iskele ve vinç ten yararlanıldığından kullanma bedelinin tespit edilerek tahsiline, davalıların iyiniyetli olmayan zilyet olma hali başlangıç tarihi olan 30.06.2020 tarihinden müvekkile teslim tarihine kadar geçen süre zarfında, müvekkile ait listesi sunulu malzeme, ekipman, iskele, kule vinç vd. maruz kaldığı hasar ve yıpranma durumunun, bu nedenle uğradığımız zararın ve davalıların elde ettiği veya elde etmeyi ihmal ettiği faydaların bilirkişi marifetiyle tespit edilerek tahsilini ve tespit edilecek bu zarar tutarlarının zarar tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile tahsiline, fazlaya ilişkin talep ve dava haklarımız saklı tutulmak kaydı ile, bilirkişi tarafından zararın tespitini takiben talep ve dava haklarımızı artıma haklarımızı saklı tuttuğumuzu belirterek, Hukuk Muhakemeleri Kanunu 107 inci madde kapsamında şimdilik 100 TL'lik (YüzTürkLirası) kısmının tahsilini, yüklenici ... Yapı Ltd.Şti.e ait malzeme, ekipman, iskele, kule vinç vd. diğer eşyaların hasar durumlarının bilirkişi tarafından tespitine ve mevzubahis eşyalarda hasara yol açılmış ise davalı ... A.Ş – ... A.Ş. ... Ortak Girişimince zararın müvekkiline ödenmesine, fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydı ile, yukarıda belirtilen zarar kalemlerinin bilirkişi marifeti ile tespit edilmesinin ardından talep ve dava haklarımız saklı kalmak kaydı ile şimdilik Hukuk Muhakemeleri Kanunu 107 inci madde kapsamında şimdilik 100 TL'lik (YüzTürkLirası) kısmının tahsilini talep etmiştir. Davalılar vekili, taraflar arasında imzalanan sözleşme metninde davacı taraf iş yerini, iş koşullarını ve teknik şartnameyi inceleyerek sözleşmeyi imzaladığını ve sözleşme ile işi 300 takvim gününde bitirmeyi taahhüt ettiğini, sözleşmenin ilgili maddeleri uyarınca, 13.02.2017 tarihinde sözleşmenin imzası ile birlikte işyeri fiilen davacı şirkete teslim edildiğini, davacı şirketin işte çalışacak personellerinin SGK kaydı ve bildirimleri resmi şekilde gerçekleştirildiğini ve işçiler sahada fiilen çalışmaya başladığını, Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 4.2 maddesi uyarınca işin süresi 300 gün olup davacı şirketin işi 10.12.2017 tarihinde tamamlaması gerekiyor iken davacı şirket işi süresinde tamamlamadığını, davacı taraf yaptığı işlerin % 75-% 80 ini de ayıplı imal etdiğini, müvekkillerinin davacı şirketi gerek sözlü gerekse de yazılı olarak defalarca uyardığını ancak davalı taraf sözleşme ile üstlendiği edimlerini yerine getirmediğini, davalının eksik ve kusurlu imalatlara rağmen sözleşmeyi feshetmeyerek işin tamamlanmasını sabır ile beklediklerini ancak davacı şirkete yüklenen iş geçici kabul aşamasına dahi getirilemediğini ve 12.06.2018 tarihinde davalı şirketin şantiyeyi terk ettiğini, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkeme, taraflar arasındaki 29.06.2020 tarihli fesih protokolüne göre, davacıya ait olduğu iddia edilen malzemelerin masrafları yüklenici davacıya ait olmak üzere şantiye sahasından çıkartılacağı, aksi takdirde davalı işverene masraflar ödeneceği, ayrıca teslim alınmayan şantiye sahasının bir köşesine istiflenen malzemeler dolayısıyla davacı tarafından davalıya cezai şart ödeneceği kararlaştırıldığını, davacı her ne kadar malzemelerini şantiye sahasından alamadığını, davalının buna engel olduğunu iddia etmişse de dosya kapsamında bu konuya ilişkin kolluk tarafından tutulan tutanak, ilgili birimlere şikayet ettiğine dair somut delil ya da davalıya bu hususun ihtar edildiğine dair başkaca bir bir delil dosyaya sunulamadığını, taraflarca inkar edilmeyen fesih protokolünde tarafların hak ve yükümlülükleri açıkça belirtildiği, davacıya ait malzemelerin haksız bir şekilde alıkonulduğuna dair somut delil dosyaya sunulamadığı anlaşıldığından davanın reddine, davacı tarafından teminat çekine dair kendisine verilen süreye rağmen eksik harcı yatırmadığı anlaşılmakla bu konuda da usulüne uygun harçlandırılmış bir talep olmaması nedeniyle davanın açılmamış sayılmasına karar vermiştir. Davacı vekili istinafında; İşveren ... A.Ş – ... A.Ş. ... Ortak Girişimi ve davacı yüklenici ... Yapı Ltd.Şti. firmaları arasında 03.02.2017 tarihinde imzalanan ‘’... Projesi Kaba Yapı İşleri’’ sözleşmesinin feshi için anılı işverenler ile müvekkil yüklenici şirket arasında 29.06.2020 tarihinde düzenlenen ve karşılıklı hak ve yükümlülüklerin belirleyen akdin tatbikine ilişkin olduğunu, 29.06.2020 tarihli sözleşme ile üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmeyen, sözleşme uyarınca davacı şirketin edimlerinin ifasını ve hakkına kavuşmasını engelleyen davalı şirketlerin bu tutumları üzerine tarafımızca Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/123 Esas sayılı dosyası ile dava açıldığını, mahkemece davanın reddine karar verildiğini, ilk derece mahkemesi her ne kadar dosya kapsamında bu konuya ilişkin kolluk tarafından tutulan tutanak, ilgili birimlere şikayet edildiğine ya da davalıya bu hususun ihtar edildiğine yahut davalı tarafından davacıya ait malzemelerin haksız bir şekilde alıkonulduğuna dair somut delilin dosyada bulunmadığından hareketle davanın reddine karar vermiş ise de, davacı tarafça davalı şirketlere gönderilen ve davalılarca cevapsız bırakılması sonucu huzurdaki davanın açılmasına sebebiyet veren Bakırköy ... Noterliğinin ... yevmiye numaralı ve 02 Ekim 2020 tarihli İhtarnamesi dava dosyasında mevcut olduğunu, hal böyle iken, davanın somut delil yokluğundan ötürü reddi hukuka aykırı olduğunu, ayrıca davacı yetkilileri ve çalışanları tarafın tutulan tutanak da mevcut olduğunu, kararda belirtildiği gibi polis tutanağı olmadığınından davanın red edildiği hususunun da ayrıca kabulü mümkün olmadığını, davacı şirket yetkilileri şantiye sahasına malzemelerini almaya gittiğinde polis çağrıldığını, ancak polis tutanak tutma vaadi ile karakola götürüp eline dilekçe verip bu sözleşmesel hukuki bir mesele dava açın diye tabiri caiz ise davacılar ile dalga geçtiğini, davalı şirketin ortaklık yapısına bakıldığında siyasi güçleri, hali hazırda milletvekili olan ortağı olması ve küçük bir ilçe karakolunda bu gücün ne kadar etkili olabileceğini anlamanın zor olmadığı kanaatinde olduklarını, taraflarca imza altına alınmış fesih sözleşmesinin 2'nci maddesinin dördüncü fıkrasında, ''Yukarıda anılan söküm işlerine 15 gün içerisinde başlanmadığı takdirde tüm söküm işveren tarafından yapılacak, malzeme şantiye sahasında uygun görülen noktaya istiflenecek ve bedeli işbu protokolün 10. Maddesinde belirtilen alacaktan mahsup edilecektir.'', Sözleşmenin 5'inci maddesinde, "Bu protokolde belirlenen azami 30 günlük sürenin sonunda şantiye sahasındaki malzeme ve ekipmanların tahliye edilmemesi durumunda YÜKLENİCİ tarafından İŞVEREN’ e günlük 1.000,00 TL (Bin Türk Lirası) kira ödemesi yapılacaktır. Bu süre içinde şantiye sahasında kalan malzeme ve ekipmanların güvenliğinden yüklenici sourmludur. Kira bedeli için İŞVEREN tarafından Yükleniciye rücu edilecektir.”, sözleşmenin 10'uncu maddesi şu şekildedir:’Yüklenici ve işveren (Aşağıdaki 11. Maddede işçiler ile ilgili düzenleme hariç olmak üzere) ve belgedeki hesap hareketlerinin doğru olduğunu bir itirazlarının olmadığını, protokol tarihi itibari ile birbirlerinden başkaca bir hak ve alacak taleplerinin olmadığını beyan kabil ve taahhüt etmişlerdir. Bu işlemlere karşılık olarak yüklenicinin cari hesapta 50.000,00 TL+%18 KDV alacaklı olacağı tutardaki ‘Kesin Hakediş Bedeli’ faturası yüklenici tarafından düzenlenip işverene teslim edilecektir. Şantiye sahasındaki malzemelerin tahliyesi esnasında işveren tarafından yüklenici namına ödemeler yapılması halinde bu ödemeler cari hesapta oluşacak yüklenici alacağı olan 50.000,00+KDV bedelden düşülecektir. Şantiye sahasındaki malzeme ve ekipmanların tahliyesinin ve tarafların muhasebeleşmesinin ardından teminat çeki yükleniciye iade edilecektir.’’ düzenlendiğini, Bakırköy ... Noterliğinin ... yevmiye numaralı ve 02 Ekim 2020 tarihli İhtarnamesinin yanı sıra, inşaat alanında faaliyet gösteren, bu alanda farklı şirketlerle yürürlükte olan sözleşmeleri bulunan, bu sözleşmeleri icra edebilmek ve ayrıca yeni işler alıp ticari hayatını sürdürebilmek için kendisine ait olan malzeme, kalıp, iskele, ekipman, ... marka kule vinç ile cari hesapta bulunan alacağı ve teminat çekine bir an önce kavuşma gereksinimi doğal olarak hisseden davacı şirketin; kendisine ait malzeme, kalıp, iskele, ekipman, ... marka kule vinci süresinde şantiye sahasından tahliye etmediği takdirde fesih sözleşmesinin 5'inci maddesi mucibince günlük 1.000 TL gibi yüksek bir meblağ olan kira bedeli ödeme yükümlülüğü ile karşı karşıya kalacağı da ortada iken, hayatın olağan akışı ile akıl ve mantık gereği bahsi geçen malzemelerini almak ve alacağını elde etmek yönünde derhal harekete geçeceği aşikar olduğunu, davacı şirket fesih sözleşmesinin imzalandığı günün hemen akabinde üzerine düşen ve ifa edilmesi yukarıda değinildiği gibi kendi çıkarına olan sözleşmesel yükümlülüklerini ifa edebilmek ve davalılarda bulunan malzeme ve alacaklarını alabilmek için ivedi olarak girişimde bulunduğunu, davacı şirket şantiye sahasına alınmadığını, Sözleşmenin 7'nci maddesi, ''Yine yüklenici bu protokol gereğince şantiye sahasından malzeme ve ekipmanlarını söküp götürürken şantiyedeki genel iş güvenliği kurallarına ve şantiye kurallarına işverenin bu konudaki talimatlarına aykırı hareket etmeyecektir.'' kuralından ve inşaatlara ilişkin yürürlükteki mevzuat ile teamüllerden kaynaklı üst ve alt işveren ilişkilerinde üst işveren sıfatıyla şantiye sahasında hakim konumda bulunan ve giriş ve çıkışları denetleyen davalı şirketler müvekkil şirketin şantiye sahasına girişine ve dolayısıyla kendisine ait malzemeleri almasına izin vermediği için müvekkil şirketçe şantiye sahası girişine birçok kez çağırılan kolluk kuvvetleri, uyuşmazlığın hukuki ihtilaf olduğundan bahisle herhangi bir işlem yapmamış, tutanak tutmadıklarını, tüm bu yaşananları ceza muhakemesi hukuku sathına taşıyarak delillendirme ve buradan yola çıkarak ispat yükümlülüğünü ifa etme düşüncesinin sakınca ve absürtlüğü nedeniyle de bu yola tevessül edilmediğini, gerçekleşen olayları gören tanıklarımız ise mahkemece dinlenmediğini, davalı şirketlerin; davaya cevap dilekçesi ile ... kule vincin müvekkil şirkete ait olduğunu inkar etmemiş, hatta zımni olarak anlatımlarımızı doğrulayan ikrarda bulunmuşken dava dilekçemizde yer verdiğimiz gibi 'https://.../...' sitesine konulan ilanla kule vinci satışa çıkarmış olmaları müvekkil şirketin malzemelerini tahliye teşebbüsüne engel olmadıkları ve müvekkil şirketin kendi borcunu ifa etmediği iddialarını tamamen ve açıkça gerçek dışı kıldığını, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Hakimin Davayı Aydınlatma Görevi başlıklı 31'inci maddesi ile Hukuki dinlenilme başlığı altındaki 27'nci maddesi hükümleri göz ardı edilerek, daha açık bir ifadeyle, hiçbir tahkikat işlemine girişilmeksizin, oluşa ve olaya uygun istikrarlı iddialarımız ile delillerimiz değerlendirilmeksizin, tanıklarımız dinlenmeksizin, davalıların cevap dilekçesindeki örtülü ikrar ve çelişkili cevapları üzerinde durulmaksızın hemen ilk celsede yetersiz kıymetlendirme ve gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi sebebiyle mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık TBK 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Davalılar ... Yapı A.Ş – ... A.Ş ... Girişimi ile dava dışı ... Ulaşım San. ve Ticaret A.Ş arasında 08/06/2015 tarihli arsa satışı karşılığında gelir paylaşımı işi öngören sözleşme imzalanmıştır. ... ile yapılan bu ana sözleşme çerçevesinde de davanın tarafları arasında, İstanbul ili, Bahçeşehir ilçesi, ... ada, ... parsel sayılı taşınmaz üzerine inşaa edilecek ... Projesine ait kaba yapı işlerinin, proje, teknik şartnameye uygun olarak yapılması için taraflar arasında 13/02/2017 tarihli “... Projesi Kaba Yapı İşleri Sözleşmesini ” akdedilmiştir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmeden de açıkça görüldüğü üzere, davacı şirket ... Projesinin kaba yapı işlerini yapmayı üstlenmiştir. Sözleşmenin 4.2 "İşin Süresi " başlıklı 4.2.maddesi gereğince; taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca davacı taraf sözleşme konusu işi 300 takvim günü içerisinde tamamlayıp, geçici kabule hazır hale getirmeyi taahhüt etmiştir. Dosya kapsamında bulunan ve davalı iş sahibi tarafından davacı yüklenici şirkete gönderilen Beyoğlu ... Noterliği’nin 26/10/2018 tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile, davacının sözleşmeden kaynaklı edimlerini süresinde ve gereği gibi ifa etmediği gerekçesiyle taraflar arasında imzalanan sözleşmenin haklı sebeple feshedildiği bildirilmiştir. Daha sonrasında tarafların bir araya gelerek 29/06/2020 tarihinde fesih sözleşmesi başlıklı fesih protokolü imzaladıkları dosyaya sunulan sözleşmeden anlaşılmaktadır.Davada davacı, taraflar arasında mülkiyeti davalı ortak girişime ait 1 adet ... marka kule vincin 150.000,00 TL + KDV bedel ile satışı ve satış bedeli hakedişlerden ödenmesi konusunda anlaştıklarını, 15.08.2018 tarihli son hakediş ile kule vinç bedeli kesinti yapılmak suretiyle ödendiğini, ancak davalılar tarafından satışın faturası düzenlenmediğini, taraflar arasında 29.06.2020 tarihli fesih sözleşmesi imzalandığını, fesih sözleşmesinde yapılan düzenleme gereği şantiyede malzeme, kalıp, iskele, ekipman, ... marka kule vincin bulunduğu, ve işverenden 50.000,00 TL +KDV ile teminat çeki alacağı olduğu belirtildiğini, sözleşmeye rağmen davacıya ait mal ve haklar teslim edilmediğini, Bakırköy ... noterliği 02.10.2020 tarih ... yevmiye numaralı ihtarname çekildiğini ancak teslim yapılmadığını belirterek; 50.000,00 TL + KDV alacağın fesih sözleşmesi imza tarihinden itibaren ticari temerrüt tarihinden itibaren tahsilini, teminat çekinin davacıya iadesine, davacıya ait malzeme ekipman, iskele, kule vinç vd. Eşyaların davalı zilliyetliğine son verilmesi ve eşyaların davacıya iadesine, aynı koşullarda iadesi mümkün olmaması halinde değerleri tespit edilerek tahsilini, davacıya ait malzemelerin teslim tarihine kadar uğradıkları zararların ve davalıların elde ettiği veya etmeyi ihmal ettiği faydaların bilirkişi raporu ile tespit edilerek tahsilini için şimdilik 100,00 TL tahsilini, davacıya ait malzemelerin hasar durumlarının bilirkişi tarafından tespiti ile hasara yol açılmış ise davalılardan zararın tahsilini, zararların tespiti ile şimdilik 100.,00 TL tahsilini talep etmiştir. Davalı, davacı şirket sözleşme gereğince edimlerini yerine getirmediğini, davalı tarafından sözleşme fesih edildiğini, fesih sonrasında taraflar bir araya gelerek 29.06.2020 tarihli fesih protokolü imzalandığını, protokol 4. Maddesi gereğince davacının 30 gün içerisinde şantiye sahasında bulunan tüm malzeme ve ekipmanlarını şantiyeden alması gerektiği, davacı kalıp ve iskele malzemeleri ile diğer tüm malzemeleri aldıklarını, fesih protokolünün 2. Maddesi gereğince 15 gün içerisinde kulevinç söküm işlemlerini başlatması gerektiği ancak kulevinç söküm işlemini gerçekleştirmediği, davacı taraf ...'i kendilerinden istediğini oysa davacı taraf sökümü yapması ve alması gerektiğini, 07.07.2020 tarihli mail gönderilerek malzeme almaları bildirildiğini, davacı sökmemesi sebebiyle ... davalı tarafından söküldüğünü, şantiye sahasına sokulmamalarını davacı ispat etmesi gerekmekte olduğunu, protokol 5. Maddesi gereğince davacı tarafça şantiye sahasında bulunan kule vinç makinesinden kaynaklı olarak davalıya günlük 1.000,00 TL kira bedeli ödemekle mükellef olduğunu, protokolde vinç söküm işleri bedeli davacının talep ettiği 50.000,00 TL 'den mahsup edilebileceği düzenlendiğini, 29.06.2020 tarihinden itibaren kira süreci başladığını, kule vinç'te meydana gelen zararlardan davalının sorumlu olmadığını, davacı şirketten kaynaklı 1.050.704,21 TL işçi alacakları ödedikleri ve bir kısım davaların devam ettiğini, davacının SSK olan 330.864,41 TL borcu ödenerek yüklenici hesaplarına yansıtıldığını, davacı sözleşme gereği edimlerini ifa etmediğini, TBK 97 gereği önce kendi edimini yerine getirmesi gerektiğini, protokol 10/2 maddesi gereğince taraflar arasında muhasebeleşme yapılmadığından iade edilmesi gerekmediğini belirterek davanın reddini talep etmiştir. Mahkeme; davacı tarafından malzemelerin şantiye sahasından alamadığını davalının buna engel olduğunu iddia ettiğini ancak dava dosyasına buna ilişkin kolluk tarafından tutulan tutanak, ilgili birimlere şikayet edildiğine ilişkin somut delil ya da davalıya bu hususta ihtar edildiğine dair dedil sunulmadığını, davalının davacıya ait malzemeleri haksız olarak alıkonulduğuna ilişkin bir delil sunulmadığını belirterek davanın reddine, teminat çeki ilişkin talepler itibariyle davacıya verilen süreye rağmen eksik harç yatırılmadığı anlaşıldığından bu dava yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar vermiştir. Taraflar arasında 13.02.2017 tarihli ... Projesi Kaba Yapı İşleri sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşme davacı tarafından edimler süresinde yerine getirilmemesi sebebiyle davalı tarafça Beyoğlu ... Noterliğinin 26.10.2018 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile fesih edilmiştir. Ayrıca taraflar fesih edilen sözleşmenin tasfiyesi için 29.06.2020 tarihinde fesih sözleşmesi imzalamışlardır. Taraflar arasında imalanan 29.06.2020 tarihli Fesih Sözleşmesinde; 03.02.2017 tarihli sözleşmenin taraflarca karşılıklı olarak feshine karar verilmiştir. Fesih sözleşmede" 1. Madde; Yüklenici ekipleri sahayı terk etmiştir.

2.Madde; Yüklenici iş bu fesih protokolün imza tarihinden itibaren 15 gün içinde şantiye sahasında bulunan kendisine ait olan kalıp ve iskele malzemelerini işçilik ve malzeme dahil tüm harcaması kendisine ait olacak şekilde bulundukları yerden sökümüne başlayacaktır. E blokta kurulu bulunan ... marka ... yine malzeme ve işçilik dahili bütün giderleri Yüklenici tarafından karşılanmak sureti ile Yüklenici tarafından sökülecek ve şantiye sahasında protokolün imzasından itiaren azami 30 takvim günü içinde tahliye edecektir. Yukarıda anılan söküm işlerine 15 gün içinde başlanmadığı takdirde tüm söküm işveren tarafından yapılacak, malzeme şantiye sahasında uygun görülen noktaya istiflenecek ve bedeli iş bu protokolün 10. Maddesinde belirtilen alacaktan mahsup edilecektir.

5.madde; bu protokol ile belirlenen azami 30 günlük sürenin sonunda şantiye sahasındaki malzeme ve ekipmanların tahliye edilmemesi durumunda Yüklenici tarafından İşveren'e günlük 1.000,00 TL kira ödemesi yapılacaktır. Bu süre içinde şantiye sahasında kalan malzeme ve ekipmanların güvenliğinden Yüklenici sorumludur. Kira bedeli için işveren tarafından yükleniciye rucü edilecektir. 8:madde; işveren tarfgından yüklenici'ye verilen ... ve kalıp malzemeleri için hakedişten yapılan kesintilere göre fatura düzenlenecektir.

10.madde; ... Protokol tarihi itibariyle birbirinden başkaca bir hak ve alacak taleplerinin olmadığını beyan kabil ve taahhüt edilmişlerdir. Bu işlemlere karşılık olarak Yüklenici cari hesaptan 50.000,00 TL + %18 KDV alacaklı olacağı tutarındaki Kesin Hakediş Bedeli faturası Yüklenici tarafından işveren'e teslim ediecektir. Şantiye sahasındaki malzemelerin tahliye esnasında işveren tarafından yüklenici namına ödemeler yapılması halinde bu ödemeler cari hesapta oluşacak Yüklenici alacağı olan 50.000,00 TL + KDV bedelden düşülecektir. Şantiye sahasındaki malzeme ve ekipmanların tahliyesinin ve tarafların muhasebeleşmesinin ardından teminat çeki yükleniciye iade edilecektir. Madde 13; sonuç olarak taraflar arasında imzalanan ve yukarıda anılan her iki sözleşmeden kaynaklı olarak iş bu protokol tarihi ile yüklenicinin 50.000,00 TL KDV alacağı kaldığı ve bu bedelin yüklenicinin ... Projesi şantiyesinde bulunan ... ve kalıp/iskele malzemelerini tahliye etmesinin ardından ödeneceği hususunda taraflar karşılıklı mutabakata varmıştır. .." düzenlemeleri bulunmaktadır. Somut olayda, taraflar arasında imzalanan 03.02.2017 tarihli Kaba yapı işleri sözleşmesi davalı tarafından noter ihtarnamesi fesih edilmiştir. Ayrıca taraflar bir araya gelerek taraflar arısında imzalanan sözleşmenin tasfiyesine yönelik 29.06.2020 tarihli fesih ve tasfiye protokol imzalanmıştır. Fesih ve tasfiye protokolü gereğince 1 ay içerisinde davacı tarafından inşaat kalıp vb malzemeleri ile davacı tarafından satın alınan ... yerinden sökülerek alınması kararlaştırılmıştır. Yine sözleşmede inşaat sahasında bulunan malzemeler ve ... davacı tarafından alınmaması halinde, davalı iş sahipleri tarafından sökülerek bir yere istif edilmesi, geç teslim sebebiyle günlük 1.000,00 TL cezai şart ödenmesi kararlaştırılmıştır. Ayrıca 13. Maddesinde protokol tarihi itibariyle davacı yüklenici şirketin davalı şirketlerden 50.000,00 TL + KDV itibariyle alacaklı olduğu kararlaştırılmıştır. Davacı tarafından Bakırköy ... noterliği 02.10.2020 tarih ... yevmiye numaralı ihtarname çekmek suretiyle, şantiye sahasındaki malzemelerinin kendilerine teslim edilmesi talep edilmiştir. Ancak mahkemece bu ihtarnameye ilişkin bir inceleme ve değerlendirmede bulunulmamıştır. Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacı şirketin 12.06.2018 tarihinde şantiye terk ettiğini, sözleşmenin 26.10.2018 tarihinde fesih edildiğini, 29.06.2020 tarihli fesih sözleşmesi itibariyle, davacı şirketin davalı şirket bünyesinde bulunan kalıp ve iskele malzemeleri ile diğer tüm malzemelerini bizzat aldığını, davacı gönderdikleri 07.07.2020 tarihli mail ile sahada bulunan malzemelerini almaları hususunda ihtar ettiklerini, ... davalı şirket tarafından söküldüğünü beyan etmiştir. Davalı vekili savunmasında beyanları arasında özellikle malzemelerin teslim edilip edilmediği hususunda çelişkiler olduğu açıktır. Özellikle öncelikle malzemelerin teslim edildiğini belirtilmesine rağmen sonradan gönderilen mail ile malzemeleri sahadan alınması istendiği ve malzemeler inşaat sahasından alınmaması üzerine ... kendileri tarafından söküldüğü belirtilmektedir. Mahkemece, savunmada belirtilen yazışmalar ve belgeler ihtarnameler incelenmeden karar verildiği ve savunma içerisinde yer alan çelişkiler giderilmeden hüküm verilmiş olduğu anlaşılmaktadır. O halde, mahkemece, Bakırköy ... noterliği 02.10.2020 tarih ... yevmiye numaralı ihtarname tebliğ sureti ve davalı tarafından davacı tarafa gönderilen 07.07.2020 tarihli mail sureti dosyaya ibrazı sağlanarak; tarafların varsa tanıklarını dinlenmesi ile birlikte dosya belirlenecek bilirkişi heyeti ile öncelikle tarafların ticari defterleri incelenmek akabinde fesih protokolü itibariyle bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekmektedir. Ayrıca dava ve cevap dilekçelerinde taraflar yemin deliline dayandıkları gözönüne alınarak, taraflara yemin delili hatırlatılması suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.