Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2024/1604 E.  ,  2024/5869 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

Betonarme Boru Üretim İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret

Ltd. Şti.

2....

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce 28/05/2018 tarihinde gerçekleştirilen... ihale kayıt numaralı "Çatalzeytin Sahil Tahkimatı İnşaatı İşi" ihalesinin dava dışı yüklenici üzerinde bırakılmasının ardından 18/06/2020 tarihinde yapılan devir sözleşmesi ile ihale konusu işi üstlenen davacıların, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi ve 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 28/06/2022 tarih ve 31880 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; uyuşmazlık konusu işin 13/08/2020 tarihine kadar tamamlanması gerektiği, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarması Komisyonu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile 109 takvim günü,... tarih ve ... sayılı kararı ile 65 takvim günü,... tarih ve ... sayılı kararı ile 207 takvim günü ilave süre verildiği ve iş bitim tarihinin 29/12/2021 olarak belirlendiği, belirlenen süre içerisinde işin bitirilmemesi üzerine ... tarih ve ... sayılı işlem ile taraflar arasında imzalanan sözleşmenin davalı idarece feshedildiği, sözleşmenin feshi işlemine karşı açılan davada ...Asliye Hukuk Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği ve davanın derdest olduğu, anılan Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmesi üzerine sunulan bilirkişi raporlarında (ek rapor ile birlikte), davacıların oluşturduğu adi ortaklığın Kastamonu ve çevresinde sel felaketinin meydana geldiği 10-11/08/2021 tarihine kadar herhangi bir çalışmasının bulunmadığı, davalı idarenin bu konuda ihtarlarının bulunduğu, mücbir sebep (sel) nedeniyle süre uzatımı verilmesi halinde de davacıların bakiye kalan işi bitirmesinin teknik olarak mümkün olmadığı, cezalı çalışması halinde teminat miktarının ceza bedelini karşılamayacağı, davalı idarenin fesih noktasında haklı olduğu yönünde tespit ve değerlendirmelerde bulunulduğu, bu durumda, dosya içeriğinde bulunan bilgi ve belgeler ile ... Asliye Hukuk Mahkemesinin E:... sayılı esasına kayıtlı dava dosyası birlikte değerlendirildiğinde, yüklenici davacıların taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak belirlenen sürede yerine getirmediği, davacılar tarafından, sel nedeniyle ek süre verilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de anılan bilirkişi raporlarında mücbir sebep (sel) nedeniyle süre verilmesi halinde dahi kalan işin belirlenen sürede bitirilmesinin mümkün olmadığının belirtildiği, sözleşmenin feshi işlemine karşı açılan davanın da reddine karar verildiği anlaşıldığından, belirlenen sürede taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getiremediği sabit olan davacıların bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, ilk derece Mahkemesince, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin E:... sayılı dosyası kapsamında alınan bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm verildiği, ancak anılan Asliye Hukuk Mahkemesi kararına karşı istinaf yoluna başvurulduğu, davanın halen derdest olduğu, bu nedenle bahse konu bilirkişi raporları esas alınarak karar verilemeyeceği, taraflarına süre uzatımı verilmediği halde, bilirkişi raporlarında mücbir sebep neticesinde oluşan süre uzatımı verildiğinde de işin yetiştirilemeyeceğine dair soyut varsayımlar üzerinden tespit yapıldığı, her ne kadar kendilerinden kaynaklanmayan sebeplerle uyuşmazlık konusu işin bitirilme süreci uzamış olsa da işin yapımına ilişkin işlemlerin yürütüldüğü, her geçen gün artan maliyetlere ve zarara rağmen yapım işlemlerinin sürdürüldüğü, ancak 10-11/08/2021 tarihinde Kastamonu ilinde yaşanan sel felaketi sebebiyle şantiyede ve iş sahasında çok ciddi zararlar meydana geldiği, işin yapımı için anlaşılan en büyük iş kalemlerinden olan beton santralinin yıkıldığı, sel felaketi ile kullanılamaz hale geldiği, beton imalatında kullanılan agrega malzemesi temini ve tedariğini sağlayan agrega ocağının kullanılamaz/girilemez hale geldiği, personel ve teknik ekibin konaklayacak yer imkanı kalmadığı ve selin yarattığı can ve mal kayıpları sebebiyle çalıştırılacak personel bulma durumunun imkansız hale geldiği, yaşanan sel felaketi nedeniyle bütün imkanların (iş makinelerinin, iş makinesi araçlarının ve mevcutta kalan personellerin) Kastamonu Valiliği'nden gelen talimatlar doğrultusunda arama kurtarma çalışmaları için seferber edildiği ve nihayetinde 12/11/2021 tarih ve "Mücbir sebeplerden dolayı işin tasfiyesi" konulu yazı ile uyuşmazlık konusu işe ait sözleşmesinin tasfiyesinin davalı idareden talep edildiği, ancak davalı idare tarafından söz konusu talebe karşılık alternatif çözüm yöntemi olan süre uzatımı verilmesi hali dahi değerlendirilmeden ve iş bitim tarihi olan 29/12/2021 tarihine gelinmeden haksız şekilde sözleşmenin feshi yoluna gidildiği, öte yandan, idarelerin yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen günden itibaren en geç 45 beş gün içinde yasaklama kararını vermiş olması ve bu kararı yayımlanmak üzere en geç 15 gün içinde Resmi Gazeteye göndermiş olmasının kanuni bir zorunluluk olduğu, bu sürelere riayet edilmeden dava konusu işlemlerin tesis edildiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY : Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce 28/05/2018 tarihinde açık ihale usulü ile "Çatalzeytin Sahil Tahkimatı İnşaatı İşi" ihalesi yapılmış, ihale dava dışı kişi üzerinde kalmış ve 13/05/2019 tarihinde ana sözleşmesi yapılmıştır. Ana sözleşmeye 18/06/2020 tarihinde yapılan ek sözleşme ile söz konusu iş davacıların oluşturduğu adi ortaklığa devredilmiştir. İş bitim tarihi 13/08/2020 olarak belirlenmiş, ancak toplamda 381 gün süre uzatımı verilmesiyle iş bitim tarihi 29/12/2021 tarihine ertelenmiştir. 10/08/2021 tarihinde söz konusu işin yapıldığı Kastamonu Çatalzeytin ve çevre illerde sel felaketi yaşanması sebebiyle 27/08/2021 tarih ve 31581 sayılı Resmi Gazetede ilan edilen Cumhurbaşkanı Kararı ile söz konusu illerde 11/08/2021-31/12/2021 tarihleri arasında mücbir sebep hali ilan edilmiş, anılan Cumhurbaşkanı Kararının "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Karar ile; 7256 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 3 üncü maddesinin onaltıncı fıkrası ve 7326 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 9 uncu maddesinin onaltıcı fıkrasına istinaden, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 15 inci maddesine göre, meydana gelen afetler nedeniyle mücbir sebep hali ilan edilen aşağıda belirtilen yerlerdeki dairelere (alacaklı idarelere) borçlu olanların, mücbir sebep hallerinin devam ettiği süre içinde 7256 sayılı Kanun ve 7326 sayılı Kanunun 2 nci, 3 üncü, 4 üncü, 5 inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 10 uncu maddeleri kapsamında alacakları yapılandırılan idarelere ödemeleri gereken taksitlerin ödeme sürelerinin yeniden belirlenmesi amaçlanmaktadır." denilmiştir.

İşin yapımı devam ederken, iş mahalinde yapılan incelemelerde, davacıların 01/06/2021 tarihinden itibaren herhangi bir çalışma yapmadığının, taahhüdünü yerine getirmeye yönelik yeterli çabayı göstermediğinin, bu kapsamda revize ana iş programına göre işin yıllara göre gerçekleşme yüzdesinin 2020 yılında %79.25, 2021 yılında ise %100 olması gerekirken, 23/12/2020 tarihinde düzenlenen onaylı 5 no.lu ara hakediş raporunda yer alan aylık imalat tespit tablolarına göre yıllara göre gerçekleşen iş miktarları ve gerçekleşme yüzdelerinin 2020 yılında %53.60, 2021 yılında ise %0.04 oranında olduğu tespit edilmiş, davacılara işin süresinde bitirilmesi adına işin yapımının hızlandırılması ve imalat seviyesinin iş programı düzeyine getirilmesi gerektiği yönünde muhtelif tarihlerde yazılı olarak uyarılar yapılmıştır.

Ardından... tarih ve ... sayılı yazıyla, "şantiye sahasında yapılan denetimde, 1-İş programının gerisinde kalındığı, 2-Yeterli ekipmanın şantiye alanı içerisinde bulunmadığı, 3-Kıyı duvarı olarak 110 m. uzunluğunda yapılması gereken ikinci kısımda herhangi bir imalat yapılmadığı, ayrıca üçüncü kısımda sadece 200 m.'lik kıyı duvarının tamalandığının tespit edildiği" belirtilmek suretiyle söz konusu işe ait Sözleşmenin 25. maddesi ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 47. maddesinde yer alan düzenlemeler belirtilerek imalat seviyesinin iş programı düzeyine getirilmesi hususunda davacılara 15 gün süre verilerek ihtar yapılmıştır.

Bunun üzerine davacılar tarafından 12/11/2021 tarihli başvuruyla, sel felaketi ve Covid-19 sebebiyle malzeme yetersizliğinin yaşandığı, personel istihdamı ve idamesinin imkansız hale geldiği belirtilerek, mücbir sebepler kapsamında işin tasfiye edilmesi, iş akdinin sona erdirilmesi ve kesin teminat mektuplarının iadesi Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı XIII. Bölge Müdürlüğü'nden talep edilmiştir.

Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce, "işe başlama tarihinden iş bitim tarihi olan 29/12/2021 tarihine kadar 952 günde fiziki gerçekleşmenin %53.60 oranında kaldığı, sahada olması gereken makine ekipman vb. gerekliliklerin işin başından beri ihmal edildiği, XIII. Bölge Müdürlüğü'nün sürekli yapılan ihtarlarına rağmen durumun düzelmediği ve düzelmeye yönelik herhangi bir işaretin oluşmadığı, iş kapsamında geriye kalan %46.40'lık kısmın fiilen bitirilmesinin fen ve sanat kuralları çerçevesinde mümkün olmadığı" belirtilerek 03/02/2022 tarihinde sözleşmenin feshine karar verilmiştir.

Sözleşmenin feshinin ardından davacıların, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi ve 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 28/06/2022 tarih ve 31880 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 4735 sayılı Kanun'un "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi; b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25'inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir."; "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: ... (f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek." kurallarına yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise, "25'inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2'nci ve 3'üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir..." kuralı yer almıştır.

Öte yandan, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı ile akdedilen Sözleşmenin 25. maddesinde; "25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır. 25.2. Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için ilk sözleşme bedelinin %0,06 (on binde altı) oranında gecikme cezası uygulanır. 25.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak işi süresinde yerine getirmemesi durumunda sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 10 (on) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği; mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemenin sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, bu fiil ya da davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır.

Dosya incelendiğinde, davalı idarece gerçekleştirilen "Çatalzeytin Sahil Tahkimatı İnşaatı" işinin 18/06/2020 tarihinde yapılan devir sözleşmesiyle davacıların oluşturduğu iş ortaklığınca üstlenildiği, işin bitim tarihinin 13/08/2020 olarak belirlendiği, toplamda 381 gün süre uzatımı verilmesiyle işin bitim tarihinin 29/12/2021 tarihine kadar ertelendiği, davacılar tarafından "10-11/08/2021 tarihlerinde gerçekleşen sel felaketi sebebiyle kendilerine süre uzatımı verilmesi" talebinde bulunulduğu, ancak davalı idarece iş mahalinde yapılan incelemelerde; davacıların sel felaketinin yaşandığı tarihten 2 ay önce 01/06/2021 tarihinden itibaren herhangi bir çalışma yapmadığı, 2021 yılı Ağustos ayı sonunda %88.02 fiziki gerçekleşme sağlanması gerekirken %53.60'ta kalındığı, revize ana iş programına göre işin yıllara göre gerçekleşme yüzdesinin 2020 yılında %79.25, 2021 yılında ise %100 olması gerekirken, 23/12/2020 tarihinde düzenlenen onaylı 5 no.lu ara hakediş raporunda yer alan aylık imalat tespit tablolarına göre yıllara göre gerçekleşen iş miktarları ve gerçekleşme yüzdelerinin 2020 yılında %53.60, %2021 yılında ise %0.04 oranında olduğu, bu kapsamda davacıların taahhüdünü yerine getirmeye yönelik yeterli çabayı göstermediğinin tespit edildiği, davacılara işin süresinde bitirilmesi adına işin yapımının hızlandırılması ve imalat seviyesinin iş programı düzeyine getirilmesi gerektiği yönünde muhtelif tarihlerde yazılı olarak uyarılar yapıldığı, işin süresinde yerine getirilemeyeceğinin tespiti üzerine ... tarih ve ... sayılı yazıyla, işe ilişkin olarak taraflar arasında imzalanan Sözleşmenin 25. maddesi ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 47. maddesinde yer alan düzenlemeler uyarınca, davacı şirkete belirlenen noksanlıkların giderilmesi için 15 gün süre verildiği, bu konuda davacıya yapılan bildirimin ihtar mahiyetinde olduğu, verilen sürenin sonunda da işin tamamlanmadığı, ilgili mevzuatta idarenin sözleşmeyi feshetmesi için gerekli olan "ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtar" ve bu ihtara rağmen "aynı durumun devam etmesi" şartlarının olayda sağlandığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ... tarih ve... sayılı yazıda belirtilen ihtarlı sürede de işin tamamlanmaması üzerine Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce, "İşe başlama tarihinden iş bitim tarihi olan 29/12/2021 tarihine kadar fiziki gerçekleşmenin %53.60 oranında kaldığı, sahada olması gereken makine ekipman vb. gerekliliklerin işin başından beri ihmal edildiği, sürekli yapılan ihtarlara rağmen durumun düzelmediği ve düzelmeye yönelik herhangi bir işaretin oluşmadığı, iş kapsamında geriye kalan %46.40'lık kısmın fiilen bitirilmesinin fen ve sanat kuralları çerçevesinde mümkün olmadığı" hususları belirtilmek suretiyle usulüne uygun olarak 03/02/2022 tarihinde sözleşmenin feshedilmesi üzerine 4735 sayılı Kanun’un 25. ve 26. maddeleri uyarınca davacıların 1 (bir) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Davacıların temyiz isteminin reddine,

2.Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,

3.Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,

4.Posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iadesine,

5.2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ...İdare Mahkemesine gönderilmesine, 25/12/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.