Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2024/416 E.  ,  2024/1505 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

Hizmetleri Ticaret Ltd. Şti.

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri 22. Bölge Müdürlüğü'nce 23/09/2022 tarihinde gerçekleştirilen "DSİ 22. Bölge Müdürlüğü Şoförlü Taşıt Kiralama Hizmet Alımı" ihalesine katılan davacı şirketin, dava dışı ... Temizlik Yemekhane Servis ve Personel Hizmetleri İnşaat Taşımacılık Ltd. Şti. (...) ile aynı IP adresi üzerinden ihaleye teklif verdiğinin tespit edilmesi üzerine, bu koşullarda iki şirketin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğuna dair kuvvetli bir karine oluşturduğu, bu nedenle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (b) bendine aykırı şekilde teklif verildiği gerekçesiyle anılan Kanun'un 58. maddesi uyarınca 2 yıl süre ile kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 13/01/2023 tarih ve 32072 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan kararın iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:... K:... sayılı kararda; aynı ihaleye teklif verecek olan iki farklı isteklinin, aynı IP adresini kullanarak teklif vermiş olmasının rekabeti etkileyen davranışlardan olduğu, davacı şirket tarafından aynı IP adresi üzerinden teklif verilmediğinin ortaya konulmadığı, aksinin de iddia edilmediği, böylelikle aynı IP adresi üzerinden teklif verildiğinin sübuta erdiği, böylelikle davacı şirketin, 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (b) bendinde belirtilen yasak fiil veya davranışlar kapsamında harekette bulunulduğunun sabit olduğu dikkate alındığında, anılan Kanun'un 58. maddesi uyarınca iki yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, aynı ihaleye teklif veren iki isteklinin farklı günlerde aynı IP üzerinden teklif vermelerinin tek başına beraber hareket ettiklerini tereddütsüz olarak ortaya koyan bir durum olmadığı, ihalede katılımcıların aralarında anlaşma yaparak teklif bedellerini belirlemelerine imkân sağlayacak hiyerarşik ilişkiler ya da temsil ilişkilerinin bulunması saydamlık ilkesinin ihlâline sebebiyet verebilecek bir durum ise de somut olayda böylesi bir hâlin bulunmadığı, adreslerinin, telefon numaralarının ve teminat mektupları alınan yerlerin aynı olmadığı, ihaleye sunulan bilgi ve belgelerde herhangi bir benzerlik bulunmadığı, beraber hareket edilmediğinin teklif edilen fiyatlardan da anlaşıldığı, ihalenin 8 kısma bölündüğü, kendilerinin 1-2-3-4. kısımlara teklif verdiği, diğer şirketin ise sadece 3. ve 4. kısımlara teklif verdiği, iki farklı kısma teklif veren şirketlerin fiyatlarındaki makas aralığının isteklilerin tam bir rekabet içerisinde yarıştıklarını gösterdiği, beraber hareket edilseydi aynı kısımlara teklif verilmiş olacağı, farklı IP üzerinden farklı tarihlerde doküman indiren ve fiyatlarındaki makas aralığı açık olan şirketlerin birlikte hareket ettiğinden bahsedilemeyeceği, yıllardır seyahat acenteliği yapılan ofislerinde kablosuz ağa şifresiz olarak bağlanıldığı, bundan dolayı aynı IP üzerinden teklif verilmiş olmasının gayet normal bir durum olduğu, kablosuz ağlarına bağlananların tespit edilmesinin mümkün olmadığı, şirketler arasında organik bağ bulunması, farklı adresi kullanan kişiler arasında hukuki ve fiili bağ bulunması gibi başkaca somut delillerin bulunması gerektiği, konuyla ilgili emsal yargı kararlarının olduğu, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen yasaklama sürelerine ilişkin olarak yasaklamanın üst sınırdan verilmesinin haklı bir gerekçesinin olmadığı, yasaklama kararının verilmesi için belirlenen 45 günlük yetki süresinin aşıldığı ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin reddine,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,

3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4.Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,

5.2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 27/03/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY :

Dosyanın incelenmesinden; ihaleye katılan davacı ile ... firmasının aynı IP adresinden iki teklif verdiğinin tespit edilmesi üzerine davacı hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca kamu ihalelerine iki yıl süre ile katılmaktan yasaklama işleminin tesis edildiği; bu işleme karşı açılan davanın reddedildiği, istinaf başvurusunun da reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle ihalelere katılmaktan yasaklama işleminin cezai nitelikte bir yaptırım olup olmadığı, dolayısıyla ceza hukukunun temel ilke ve güvencelerinin uygulanması gerekip gerekmediği belirlenmelidir.

Kabahatler Kanunu'nda idari yaptırımlar, “idari para cezası” ve “idari tedbirler” olarak iki gruba ayrılmış olup; idari tedbirler de “mülkiyetin kamuya geçirilmesi” ve “ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirler” olarak iki alt gruba ayrılmıştır. İhalelere katılmaktan yasaklama işlemi, niteliği itibarıyla “ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirler” kapsamında yer almaktadır.

İhalelere katılmaktan yasaklama işleminin, ilgililerin ticari faaliyetlerini çok uzun süre ve neredeyse tamamen durdurulması sonucunu doğurması, muhatapları üzerinde ağır etkilere sebep olması, tedbir boyutunu aşan cezalandırma, caydırma ve tedip etme noktasına uluşması hususları dikkate alındığında bu idari tedbirin ceza özelliği gösteren bir yaptırım olduğunun kabulü gerekmektedir. Nitekim Danıştay müstakar içtihatlarında da ihalelerden yasaklama işleminin asıl olarak cezai nitelikte bir yaptırım olduğu ceza hukuku güvencelerinin uygulanması gerektiği kabul edilmektedir. (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, E:2017/280, K:2019/1555, 04/04/2019 - Danıştay Onüçüncü Daire, E:2022/2340, K:2022/2674, 15/06/2022)

Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nce de, bir idari yaptırım iç hukukta farklı adlandırılmış olsa dahi eğer caydırma ve bastırma gibi cezalandırma amacı bulunuyor ve muhatabı üzerinde tıpkı bir ceza gibi ağır etkiler doğuruyorsa adil yargılanma hakkının öngördüğü hukuki güvencelerden yararlanacağı kabul edilmektedir. Bu itibarla, idarî yaptırım (ceza) niteliği taşıyan ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin işlemlerin denetiminde ceza hukuku ilkelerinin uygulanması gerekmektedir.

Her ne kadar davaya konu yasaklama işleminin sebep unsurunu oluşturan aynı IP adresi üzerinden teklif verilmesi fiili nedeniyle ilgili şirketlerin ihale dışı bırakılması işlemleri Dairemizce hukuka uygun bulunmuş ise de; ihale dışı bırakma işleminin denetiminde salt idare hukuku ölçütleri dikkate alınmakta iken idari yaptırım niteliğindeki ihalelere katılmaktan yasaklama işleminin denetiminde ceza hukuku ilkelerinin de uygulanacak olması nedeniyle bu durum yasaklama işlemine karşı açılan davada farklı bir hukuki değerlendirme yapılmasına engel teşkil etmemelidir.

Davaya konu yasaklama işleminin dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, "İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak" yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış olup ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesi için belirtilen fiillerin ilgili idarelerce ispatlanması gerekmektedir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun “İspat yükü” başlıklı 6. maddesinde, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” kuralı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "İspat yükü" başlıklı 190. maddesinde, "(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. (2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir." kuralı yer almaktadır. Doktrinde ispat yüküne ilişkin bu kuralların idari yargıda da uygulanacağı kabul edilmektedir. (KURU Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, İstanbul, 2001, s. 1988). Davaya konu yasaklama işlemi "kuvvetli karine"ye dayanılarak tesis edilmiş olduğundan, ispat hukukuna ilişkin karine kavramının irdelenerek buna göre değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Doktrinde karine, bilinen bir olaydan, özellikle bilinmeyen diğer bir olayın veya hukuksal durumun varlığı veya yokluğu sonucunun çıkarılmasına imkân tanıyan kural olarak tanımlanmakta, kanuni ve fiili karineler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Kanuni karine, belli bir olaydan, belli olmayan bir olay için kanun tarafından çıkarılan sonuç olarak tanımlanırken, fiili karine belli bir olaydan, belli olmayan bir olay için hâkim tarafından çıkarılan sonuç olarak tanımlanmaktadır. (PEKCANITEZ Hakan, Medeni Usul Hukuku, Cilt II, 2017, İstanbul, s. 1655), (KURU Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, İstanbul, 2001, s. 2006-2012). Kanuni karinelerde, belli bir olaydan, belli olmayan bir olay için çıkarılan sonuç kanunla belirlenirken, fiili karinelerde ise, belli bir olaydan belli olmayan bir sonucun çıkarılması hâkim tarafından yapılmaktadır.

Fiili karineye dayanan taraf ispat yükünden kurtulmaz; ispat yükünün yer değiştirmesi söz konusu olmaz; ispatın konusu değişir. Fiili karineyle ispatta ispatın konusunu, uygulanacak hukuk normunun koşul vakıasını karşılayacak somut vakıa yerine, varlığı bilinen bir komşu vakıa oluşturur (PEKCANITEZ Hakan, Medeni Usul Hukuku, Cilt II, 2017, İstanbul, s. 1656).

Davalı idare tarafından, aynı IP adresinden iki teklif verilmiş olması 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca “rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde kuvvetli karine” için yeterli görülmüş, istinaf aşamasında da bu durum kabul edilmiştir. Oysa ki, fiili karine niteliğinde olan aynı IP üzerinden teklif verilmiş olması salt olarak “isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış” fiillerinin ispatı olarak kabul edilemez, başkaca delillerle de desteklenmelidir.

Kaldı ki; davacı tarafından, ... firması ile adreslerinin, telefon numaralarının ve teminat mektupları alınan yerlerin aynı olmadığı, ihaleye sunulan bilgi ve belgelerde herhangi bir benzerlik bulunmadığı, ihalenin 8 kısma bölündüğü, kendilerinin 1-2-3-4. kısımlara teklif verdiği, diğer şirketin ise sadece 3. ve 4. kısımlara teklif verdiği, iki farklı kısma teklif veren şirketlerin fiyatlarındaki makas aralığının isteklilerin tam bir rekabet içerisinde yarıştıklarını gösterdiği, farklı IP üzerinden farklı tarihlerde doküman indirildiği, yıllardır seyahat acenteliği yapılan ofislerinde kablosuz ağa şifresiz olarak bağlanıldığı, bundan dolayı aynı IP üzerinden teklif verilmiş olmasının gayet normal bir durum olduğu, kablosuz ağlarına bağlananların tespit edilmesinin mümkün olmadığı ileri sürülmüştür. Bu itibarla, yalnızca aynı IP üzerinden teklif verilmiş olması yasaklama için yeterli olmayıp, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışların bulunup bulunmadığı hususunun şüphe ve ihtimalden uzak, somut verilerle ortaya konulması gerekmektedir. Davaya konu işlemde ise aynı IP üzerinden teklif verilmiş olması hususu dışında başkaca bir tespit bulunmadığından hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşü ile karara katılmıyorum.