15. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda; GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Dava;

İİK.nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalının vaki itirazının kısmen iptali ve icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulması talebine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraflarca istinaf talebinde bulunulmuştur.Davacı karşı davalı vekili, Müvekkil şirketin davalıyla yaptığı 04.08.2014 günlü (KDV Hariç) 67.300 USD bedelli teklifinin ve ardından yaptığı 10.12.2014 tarihli (KDV hariç) 14.500 USD bedelli teklifinin davalı tarafından kabulü üzerine akdedilmiş olan eser sözleşmeleri mucibince davalıya ait ... Cad No:... ..../İstanbul adresindeki otel binasının iklimlendirme yani klima ve havalandırma sistemleri satış ve montajı işlerini yaptığını, bu işlerin yapım bedeli toplam (KDVdahil) 96.524,00 USD tuttuğunu, sözleşmede ödemenin vergiler dahil teklif toplamının tamamı cihaz tesliminde 60 günlük çek ile ödeme şeklinde olduğunu, davalının bu ödemenin ne süresine ne de miktarına uyduğunu, müvekkiline 75 gün valörlü üç adet, her biri 50.000,00 TL tutarlı çek verildiğini ve toplamda 150.000,00 TL ödeme yapıldığını, müvekkilinin davalıdan alacağının toplam 83.871 USD olduğunu, bu gelişmeler üzerine 83.871 USD karşılığı 239.618,71 TL bedelli bir adet fatura müvekkil firma tarafından kesildiğini ve ..... ..... Noterliğinin ....04.2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin ekinde fatura asılları davalıya gönderildiğini ve davalının faturanın içeriğine itiraz ederek cevabi ihtarname gönderdiğini, borcun ödenmemesi üzerine alacağın tahsili amacıyla davalı aleyhine İstanbul ..... İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosya ile icra takibi başlatıldığını, davalının haksız ve dayanaksız olarak itiraz ederek icra takibini durduğunu ve tüm bu nedenlerle yapılacak yargılama neticesinde borca yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin şimdilik 90.000,00 TL'lik kısım için devamına, davalının dava konusu miktarın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı karşı davacı vekili, Davacı şirketin müvekkilinin ....../İstanbul adresindeki otel binasının iklimlendirme yani klima ve havalandırma sistemleri satış ve montajı işlerini yapmak için 04.08.2014 tarihinde 75.000 USD+KDV bedelli teklifte bulunduğunu, davacının iddia ettiğinin tersine bu teklif müvekkili tarafından onaylanmadığı gibi yazılı olarak imzalanmadığını, ortada bir icap varsa da kabul olmadığını, yani 75.000 USD teklifin müvekkil tarafından kabul olunduğuna ilişkin bir irade beyanı olmadığı gibi tek bir yazılı metin dahi olmadığını, davacının müvekkiline tüm iş bedelini 150.000,00 TL (KDV DAHİL) olarak üstlendiğini, tarafların KDV dahil 150.000,00 TL bedel ile anlaştıklarını, ödemenin yapılmasından sonra 30 gün içinde işin teslim edileceği müvekkili tarafından kabul edildiğini, müvekkil tarafından davacı şirkete üç adet, her biri 50.000,00 TL tutarlı çek verilmek üzere toplamda 150.000,00 TL ödeme yapıldığını yani sözleşme bedelinin tümü davacı tarafa ödendiğini, davacı tarafın yüklenmiş olduğu işin ödemenin yapılmasına rağmen bitirilmemesi ve otelin bu nedenle bir türlü açılamaması üzerine müvekkili tarafından ..... ..... Noterliğinin ..../08/2015 tarih ve ...yevmiye numaralı ihtarnamesini davacı şirkete gönderdiğini ve davacı şirket yetkililerinin müvekkilini darp ederek yaraladıklarını, ceza davasının yargılanmasının devam ettiğini, davacının haksız ve hukuka aykırı olarak icra takibi başlattığını, tüm bu nedenlerle olmayan bir borç için kısmi dava açılmasına olanak bulunmadığından kısmi dava taleplerinin reddine, davacının kötü niyetli olarak takip yapmış olduğu açık olan davalının icra takip tutarının %20'sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkûm edilmesine, haksız ve mesnetsiz davanın reddine, işin süresinde bitirilmediğinin tespiti ile işin bitirilmeme yüzdesinin saptanarak ödenmiş olan tutardan indirilerek işin bitirilmesi gerekli 04.09.2014 tarihinden itibaren en yüksek reeskont faizi ile müvekkile ödenmesine karar verilmesine, işin süresinde bitirilmediğinin tespiti ile karşı davacı müvekkilin işin bitirilmemesi nedeni ile mahrum olduğu kazanç kaybının bilirkişi tarafından tespiti ile tespit edilen tutarın işin bitirilmesi gerekli 04.09.2014 tarihinden itibaren en yüksek reeskont faiz tutarı ile şimdilik 1.000,00 TL'nin davacı şirketten alınarak müvekkiline verilmesine, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Mahkemece 19/10/2021 tarihli karar ile, taraflar arasında iki tarafın imzasını taşıyan yazılı bir sözleşme olmasa dahi eylemli olarak davacı - karşı davalı tarafça davalı - karşı davacı tarafa ait otelin iklimlendirme sistemlerinin yapımı konusunda KDV dahil 150.000,00-TL'ye anlaşma yapıldığının kabulü gerekeceği, buna istinaden davalı- karşı davacı tarafça, davacı - karşı davalı tarafa tüm iş bedeli olan 150.000,00-TL ödeme yapıldığı, işin bir kısmı yapıldıktan sonra taraflar arasında ihtilaf çıktığı, bilirkişiler tarafından davacı - karşı davalı tarafça yapılan iş bedeli KDV dahil 146.886,67-TL olarak tespit edilmiş olup asıl davada davacı tarafın bir alacağı bulunmadığından asıl davanın reddine, davacı - karşı davalı taraf alacağı bulunmadığını bildiği halde (icra takibinde talep ettiği miktar ile itirazın iptali davasında dava konusu ettiği miktar da göz önünde bulundurularak) kötü niyetle işbu davayı açtığı için kötü niyet tazminatı ödemesine, karşı dava yönünden yapılan değerlendirmede, taraflar arasında işin teslim süresine ilişkin bir tarih belirlenmediği, davacı - karşı davalı tarafça eksik yapılan iş bedelinin 64.213,36-TL olarak tespit edildiği ve yine davalı - karşı davacı tarafça 3.113,33-TL fazla ödeme yapıldığı da göz önünde bulundurulduğunda toplam 67.326,77-TL alacaklı olduğu anlaşıldığın dan bu miktar üzerinden öncesinde temerrüt oluşmadığından karşı dava tarihinden itibaren faiz işlemek üzere davanın kısmen kabulüne, davalı - karşı davacı taraf yoksun kalınan kira bedeli talep etmiş ise de, yapının .... olduğu, ...... olarak bir işletmenin faaliyete geçmesinin birçok kamu kurum ve kuruluşundan izin gerektirdiği, iklimlendirme sisteminin geç yapılmasına bağlanamayacağı kaldı ki işin yapım süresi içinde tarafların mutabık kaldıkları bir tarih bulunmadığından asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiştir.Davacı karşı davalı vekili istinaf dilekçesiyle, taraflar arası sözleşme içeriğinin ve sözleşme bedelinin takdirinde mahkemece hataya düşüldüğünü, taraflar arasında 04.10.2014 tarihli teklifin geçerli olduğu bir an için kabul edilse dahi, sözleşme bedelinin USD üzerinden kararlaştırılmış olduğu, sözleşme içeriğinde Türk Lirası karşılık bedellerinin yazılı olduğu, sözleşme bedelinin 150.000 TL olduğuna dair sözleşmede herhangi bir ibarenin yer almadığı, bu kapsamda davalı karşı davacı beyanlarının gerçeğe aykırı, mahkemenin ise sözleşme bedelinin 150.000 TL olduğuna yönelik kabul iradesinin ise hatalı olduğunun görüleceği, üstelik 04.10.2014 Tarihli metin içeriğinde sözleşme bedeline; proje etüt çalışmalarının, .....'in (bir işin sahada nasıl imal edileceğini anlatan çizimler), proje revizyonlarının, montajın, taahhüt ve ....'in (nihai uygulama projesi) dahil olmadığı, drenaj tesisatı, elektrik tesisatı işlemlerinin müşteriye ait olduğunun yazılı olduğu, bu işlemlerin müvekkil firma tarafından yerine getirilmiş olduğu hususu göz önüne alındığında, bu işlemler için bedel ve işçilik hesaplamalarının bilirkişi raporu ile hesaplanmadığı, mahkeme tarafından sadece 150.000 TL tutarlı bedelin sözleşme bedeli olarak kabul edilmesinin hatalı olduğunu, üstelik bu bedele ilişkin KDV'nin dahi mahkemece dikkate alınmadığını, iddialarının ispatına yönelik delilleriniz mahkemece toplanmadığını, 21.11.2017 tarihli celse arar kararı ile tanık dineltme taleplerinin hukuka aykırı şekilde reddine karar verildiğini, bu vesile ile şekil şartına bağlı olmayan taraflar arası sözleşme içeriğinin, tarafların hak ve yükümlülüklerinin ne şekilde kararlaştırılmış ve yerine getirilmiş olduğu hususlarının, taraflar arası sözleşmenin süreç içerisinde revize edilip edilmediğinin, sözleşe ifası konusunda ihtilafın ne şekilde meydana geldiğinin ve sair hususların ispatına ilişkin haklı delillerinin toplanmadığını, dosya kapsamında alınan bilirkişi teknik raporlarının eksiklik içerdiğini, raporların içerdiği çelişkilerin giderilmemiş, eksik ve hatalı değerlendirmeler içeren raporların hükme esas alındığını, eksik iş olarak belirtilen iklimlendirme dış ünite bedellerinin tespit ve takdirinde hataya düşüldüğünü, karşı davanın usule uygun şekilde açılmadığını, harcın süresi içerisinde tamamlanmadığını, asıl dava yönünden alacak miktarımızın tespiti ve kötü niyet tazminatı takdiri hususlarında hataya düşüldüğünü, yargılamanın eksik yürütüldüğünü belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davalı karşı davacı vekili istinaf dilekçesiyle, davacı- karşı davalı taraf şirket, dava dilekçesinin ekinde sahte ve gerçek olmayan fiyat teklifi sunmuş, bilirkişiler yanılttıklarını, mahkemeye sunulan sahte teklifte temmerrüt hükümlerinin uygulanmaması için 30 gün olan işin bitirme süresi bilinçli olarak silindiğini, davacı- karşı taraf önce 239.618,71 TL tutarında abes icra takibi başlatmış, ancak kısmi itirazın iptali davası açtığını, davacı-karşı davalı şirket yetkilileri, müvekkile zorbalık yapmış, müvekkilin işyerini bastıklarını, dövdüklerini, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesi kararı ile cezalandırıldıklarını, tüm işlerin yapılması karşılığı 150.000 TL'ye anlaşılmış, tarafımızca ...10.2014 tarihli karşı tarafın imza ve kaşesinin olduğu asıl ve gerçek teklifin mahkemesine sunulduğunu, bilirkişi hesaplamalarının yanlış yapıldığını, alacağımıza işletilen faiz tarihi ....11.2014 tarihi olması gerektiğini, zira işin bitirileceği tarihin 04.11.2014 tarihi olduğunu, dosyada bulunan karşı tarafın imzası ve kaşesine havi 04.09.2014 tarihli teklifte bu hususun açıkça belirtildiğini, karşı davamız içeriğinde yer alan kira taleplerinin haksız olarak red edildiğini, karşı tarafın mahkemeye sahte teklif sunarak, mahkemeyi yanıltmaya çalıştığı, afaki yüksek bedelli icra takibi başlattığı bu hususun bilirkişiler ve mahkeme tarafından tespit edildiği gözönüne alındığında, karşı taraf huzurda görülen işbu dava ile hiç bir bağlantısı bulunmayan tamamen farklı bir iş ile ilgili olan İstanbul 14.Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen dosyanın kesinleştiğini, yüksek olasılık ile dava ile ilgisi bulunmayan İstanbul 14.Asliye Ticaret Mahkemesi kararı sayın yüksek mahkemenizce bozulacağını, ayrıca davacı taraf delil listesinde bu davaya da dayanmadığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Taraflar arasındaki uyuşmazlık TBK 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Davada davacı, taraflar arasında davalıya ait otel'in klima ve havalandırma sistemlerinin satış ve montajına ilişkin olarak 04.08.2014 tarihli KDV hariç 67.300 USD ve 10.12.2014 tarihli KDV hariç 14.500 USD bedelli teklif yapıldığını, davalı tarafından kabul edilmesi ile sözleşme ilişkisi kurulduğunu, sözleşme kapsamında iklimlendirme sistemlerinin satış ve montaj işlerinin davacı tarafından yerine getirildiğini, yapılan işlerin toplam bedelinin KDV dahil 96.524 USD olduğunu, davalının sözleşmede öngörülen ödeme planına uymadığı ve yalnızca üç adet 50.000,00 TL tutarlı çek ile toplam 150.000,00 TL ödeme yaptığını, bu ödeme sonrasında bakiye alacağın 82.317,00 TL olarak kaldığı, ayrıca sözleşme dışında yapılan ilave işler nedeniyle toplam alacağın 83.871 USD’ye ulaştığını, bu tutara karşılık 13.04.2016 tarihli ve 239.618,71 TL bedelli faturanın düzenlenerek davalıya gönderildiğini, davalının faturaya itiraz ederek iade ettiğini, bunun üzerine İstanbul .... İcra Müdürlüğü’nün ...Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı ancak davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek icra takibine yapılan itirazın iptali ile şimdilik 90.000,00 TL alacak yönünden takibin devamına ve davalının %20 oranında icra inkâr tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı, taraflar arasında imzalı ve yazılı bir eser sözleşmesi bulunmadığını, 04.08.2014 tarihli 75.000 USD + KDV bedelli teklifin davalı tarafından kabul edildiğine dair irade beyanı olmadığını, 10.12.2014 tarihli 14.500 USD bedelli tekliften davalının ilk kez dava dilekçesi ile haberdar olduklarını, taraflar arasında iş bedelinin 150.000,00 TL olarak kararlaştırıldığı ve bu tutarın davacıya ödendiğini, buna rağmen davacının işi süresinde ve eksiksiz tamamlamadığı, otelde kurulu ...... sisteminde eksik ve ayıplı işler bulunduğunu, bazı dış ünitelerin monte edilmediği ve kumandaların teslim edilmediğini, bu nedenle ...... faaliyete geçemediği ve davalının kira kaybına uğradığın belirterek asıl davanın reddini, eksik ve ayıplı ifası nedeniyle uğranılan zararların tazminine karar verilmesi için şimdilik 1.000,00 TL tahsilini talep etmiştir. Davalı-karşı davalı vekili talebini 05.07.2021 tarihinde ıslah ederek talebini 423.630,77 TL'ye çıkartmıştır. Mahkeme, taraflar arasında ..... binasına ait ....sisteminin satış ve montajına ilişkin eser sözleşmesi kapsamında, fiili imalat ve ödeme olgularıyla sözleşme ilişkisinin sabit olduğu, davalı-karşı davacı tarafından davacı-karşı davalıya toplam 150.000 TL ödeme yapıldığı, alınan kök, ek ve heyet bilirkişi raporlarında yapılan imalatın fatura kapsamının tamamını karşılamadığı ve eksik işler bulunduğunun teknik olarak tespit edildiği, asıl davacı yüklenici tarafından yapılan iş bedelinin 146.886,67 TL olarak belirlendiği, eksik imalat kalemlerinin karşı davacı yönünden zarar oluşturduğu, teslim süresinin sözleşmede kesin olarak belirlenmemiş olması nedeniyle kira ve kazanç kaybı hesabı yapılamayacağı, bilirkişi raporlarının denetlenebilir ve hükme esas alınabilir nitelikte olduğu kabul edilerek, asıl davada davacının alacağı bulunmaması sebebiyle reddine, asıl davada davalı lehine %20 kötüniyet tazminatın tahsili ile asıl dava davacısına verilmesine, karşı dava yönünden ise; iş sahibi tarafından fazla ödenen 3.113,33 TL bedel ile eksik yapılan iş bedeli 64.213,36 TL bedel toplamı olan 67.326,77 TL bedelin karşı davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar vermiştir. Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği, her iki tarafa borç yükleyen rızai bir sözleşmedir,. Sözleşmenin kurulabilmesi için tarafların, yüklenicinin ücret karşılığında bir eser meydana getireceği hususunda anlaşmış olmaları gerekir.Yüklenicinin sunduğu "fiyat teklifi", hukuki niteliği itibariyle bir "icap" (öneri) niteliğindedir. Sözleşmenin kurulması için bu icabın, iş sahibi tarafından "kabul" edilmesi gerekir. Taraflar iradelerini açık (sarih) veya örtülü (zımni) olarak ifade edebilirler. Dolayısıyla, iş sahibinin kabulü mutlaka "yazılı ve açık" olmak zorunda değildir; zımni kabul ile de sözleşme kurulabilir.Eser sözleşmeleri (arsa payı karşılığı inşaat ve gemi inşası gibi istisnalar hariç) kural olarak hiçbir şekil şartına tabi değildir. Sözlü, yazılı veya resmi biçimde yapılabilir,. Yüklenicinin sunduğu fiyat teklifi, yazılı bir belge olsa da, bunun kabul edildiğinin ispatı taraflara düşer. Yazılı olması geçerlilik değil, ispat kolaylığı sağlar.Eğer yüklenici bir fiyat teklifi sunmuş ve bu teklif iş sahibi tarafından imzalanmış, kaşelenmiş veya içeriğine uygun olarak işe başlanmasına izin verilmişse, bu teklif metni artık yazılı bir eser sözleşmesi hükmündedir.İş sahibinin fiyat teklifini açıkça (imza altına alarak) kabul etmesi şart değildir. Teklifin sunulmasından sonra iş sahibinin işin yapılmasına rıza göstermesi, yer teslimi yapması veya avans ödemesi gibi eylemleri, teklifin zımnen kabul edildiğini gösterir. Ancak, fiyat konusunda açık bir mutabakat yoksa (örneğin teklif sunulmuş ancak iş sahibi "tamam yap" demiş fakat fiyata onay verdiğine dair delil yoksa), sözleşme kurulmuş sayılır fakat bedel teklif edilen bedel değil, TBK m. 481 gereği "yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine" göre belirlenir. İşin yapılmasına ses çıkarılmaması veya işin teslim alınması, sözleşmenin kurulduğuna karinedir. Ancak teklif edilen "fiyatın" kabul edildiğinin ispatı yükleniciye aittir. Yüklenici, iş sahibinin fiyat teklifini "aynen" kabul ettiğini yazılı delille veya yeminle ispatlayamazsa, iş bedeli teklif edilen bedel üzerinden değil, bilirkişi marifetiyle hesaplanacak piyasa rayici üzerinden ödenir (Hukuk Genel Kurulu, 18.01.2012 tarih, E: 2011/15-768, K: 2012/6).Yüklenicinin yaptığı ve iş sahibinin yararına olan, ayıpsız ve eksiksiz imalatın bedeli yüklenicinin alacak hanesine yazılır. İş sahibi tarafından yükleniciye yapılan ve ispatlanan ödemeler yüklenicinin borç hanesine yazılır.Dava dilekçesi ile davacı, davalı iş sahibine ait otel'de yapılacak işler sebebiyle 04.08.2014 tarihli KDV hariç 67.300 USD bedelli teklif ve 10.12.2014 tarihli KDV hariç 14.500 USD bedelli teklif verdiklerini ve davalının kabulü ile edimi başladıklarını akabinde ek işlerde yapıldığını belirterek toplam yaptıkları iş bedeli toplamının 83.871,00 USD olduğu ve bunun karşılığı 239.618,71 TL alacaklı olduklarını bu bedel itibariyle icra takibine başlamıştır.

Davalı taraf cevap dilekçesinde, davacının iş bedel tekliflerini kabul etmediklerini, iş tekliflerinden haberdar olmadıklarını ancak taraflar toplam iş bedeline ilişkin olarak 150.000,00 TL bedel üzerinden anlaştıklarını beyan etmiştir. Akabinde davalı vekili yargılama aşamasında davacı yüklenicinin teklifinin 04.10.2014 tarihli olduğu ve imzaları ile tarafların kabulünde olduğunu, bu teklif aslının İstanbul 14.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/1167 esas sayılı dava dosyası içerisinde olduğunu beyan etmiştir.Davalı savunmasında yer alan imzalı teklif mektubu mahkemece araştırılmamış ve dava dosyasına sunulması sağlanmamıştır. Ayrıca bu belgeye karşı davacı-karşı davalı vekiline süre verilerek kabul edip etmedikleri hususu sorulmamıştır. Oysa öncelikle mahkeme tarafından taraflar arasındaki hukuki ilişkiyi belirlemesi gerekmektedir. Özellikle taraflar arasında yazılı eser sözleşme ilişkisi, sözlü eser sözleşme ilişkisi hususunda belirleme yapması gerekir. Mahkeme gerekçesinde, "..

Davacı tarafa ait otelin iklimlendirme sistemlerinin yapımı konusunda KDV dahil 150.000,00 TL anlaşma yapıldığı kabulü gerekeceği " denilmek suretiyle dosyaya sunulan teklif mektupları, tarafların birbiri ile uyuşmayan beyanları itibariyle, davalı tarafın beyan ettiği 150.000,00 TL iş bedeli olduğu gerekçesi belirtilmeden kabul edilmiştir. O halde, davalı-karşı davacı vekiline süre verilerek dava dosyasına sundukları imzalı oldukları beyan ettikleri teklif belgesinin aslının ibrazı veya teklif belgesi başka mahkemede ise aslının celbinin sağlanması ile, davacı yüklenici tarafından bu belgeyi kabul edip etmedikleri, imzaları kabul edilip etmedikleri hususu sorulmak suretiyle öncelikle taraflar arasındaki hukuki ilişki belirlenmesi, iş bedeli hususunda tarafların anlaşıp anlaşmadıkları, işin götürü bedel ile yapılmasına karar verilip verilmediği hususlarının belirlenmesi gerekir. Mahkemece bu belirleme yapıldıktan sonra taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi sona erdiği tasfiyesi gerektiğinden, taraflar arasında götürü bedel itibariyle yazılı eser sözleşme ilişkisi bulunup bulunmadığı veya sözlü eser sözleşme ilişkisi bulunup bulunmadığı belirlenmeli, yazılı eser sözleşme ilişkisi itibariyle götürü bedel olarak belirlenmiş ise, iş tamamlanmadan yarım kalmış olması sebebiyle yüklenicinin talep edebileceği bedel "Fiziki Oran Yöntemi" ile belirlenir ve sözleşme kapsamında yapılan işlerin bedeli yapıldığı tarihte piyasa rayiç bedel ile belirlenir ve böylece yüklenicinin toplam alacağın belirlenmesi, akabinde varsa ödemeler düşülerek yüklenicinin alacağın belirlenmesi gerekmektedir. Taraflar arasında sözlü eser sözleşme ilişkisi kabul edilmesi halinde, işin kapsamının belirlenmesi ve iş bedelinin kesin olup olmadığı belirlenerek yapılan işler piyasa rayiç bedeli belirlenmesi akabinde varsa ödemeler düşülerek yüklenicinin alacağının belirlenmesi gerekmektedir. Mahkemece taraflar arasındaki hukuki ilişki belirlemeden yazılı şekilde hüküm kurmuş olması hatalı olmuştur. Karşı dava yönünden yapılan istinaf incelemesinde, Davalı karşı dava dilekçesinde, " 3-İşin süresinde bitirilmediğinin tespiti ile işin bitirmeme yüzdesinin saptanarak ödenmiş olan tutardan indirilerek işin bitirilmesi gerekli 04.09.2014 tarihinden itibaren en yüksek reeskont faizi ile Davalı Müvekkile ödenmesine karar verilmesine, 4- İşin süresinde bitirilmediğinin tespiti ile karşı davacı Müvekkilin işin bitirilmemesi nedeni ile mahrum olduğu kazanç kaybının Bilirkişi tarafından tespiti ile tespit edilen tutarın işin bitirilmesi gerekli 04.09.2014 tarihinden itibaren en yüksek reeskont faiz tutarı ile Davalı Şirketten alınarak Davalı ...’e verilmesine," talep edilmiştir. Mahkeme, "67.326,77 TL'nin 28.05.,2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesi, karşı davacının diğer ve fazlaya ilişkin taleplerin reddine " karar vermiştir. Mahkeme hükmün gerekçe kısmında, taraflar arasında teslim süresine ilişkin bir süre tespit edilmediği, davacı-karşı davalı tarafça eksik yapılan iş bedelinin 64.213,36 TL olarak tespit edildiği ve yine davalı karşı davacı tarafça 3.113,33 TL fazla ödeme yapıldığı göz önüne alınarak toplam 67.326,77 TL davacı-karşı davalıdan tahsiline, yoksun kalınan kira bedeli talebi itibariyle yapılın otel olduğu, otel olarak bir işletmenin faaliyete geçmesinin birçok kamu kurum ve kuruluşlardan izin gerektiği, iklimlendirme sisteminin geç yapılmasına bağlanamayacağından bu talebin reddine karar verildiği belirtilmiştir. Karşı dava taleplerinde açıkça eksik iş bedellerin tahsiline ilişkin açık bir talep bulunmamaktadır. Ancak Mahkemece eksik iş bedeli itibariyle bir talep bulunduğunu kabul ediyor ise, bunu gerekçesinde açıklaması gerekmektedir. Öncelikle mahkemenin karşı davacı tarafından eksik iş bedeli talebine ilişkin dava bulunup bulunmadığı hususu belirlenmesi, gerekçesi ile açıklanması gerekmektedir. Mahkeme talep ile bağlı olduğundan bu hususta inceleme yapmadan yazılı şekilde hüküm vermiş olması doğru değildir. Ayrıca, asıl davada davacı yüklenici iş bedel alacağına ilişkin icra takibinde bulunmuş, davalı borçlu itiraz etmesi üzerine yargılamaya konu itirazın iptali davası açılmıştır. İş bedeli, yüklenicinin yaptığı ve iş sahibinin yararına olan, ayıpsız ve eksiksiz imalatın bedeli yüklenicinin alacak hanesine yazılır. Mahkemece, asıl dava konusu itibariyle tespit edilmesi gereken bir hususta, ayrıca eksik iş bedeli belirlenemez. O halde, yüklenicinin asıl dava dosyasında yapılacak hesaplamada yapmış olduğu işin bedeli itibariyle ayıpsız ve eksiksiz imalat bedelini talep edebileceğinden, karşı dava ile talep edilmez. Mahkeme karşı dava ilişkin bu husustaki hükmü hatalı olmuştur. Karşı dava dilekçesi ile yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi sebebiyle mahrum olduğu kazanç kaybının tahsilini talep etmiştir. Mahkeme, otelin faaliyete geçmesinde birçok kamu kurumundan izin gerekmesinden dolayı zararın oluşmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. Taraflar arasında sözleşme ilişkisi, sözlü, yazılı olarak kabul edilsin veya fiyat teklifleri ile sözleşme ilişkisi kurulmuş olduğu kabul edilmesi halinde dahi, işin ne kadar sürede tamamlanacağı hususunda bir düzenleme ve tarafların kabulü bulunmamaktadır. Eser sözleşmeleri (arsa payı karşılığı inşaat gibi istisnalar hariç) kural olarak hiçbir şekil şartına tabi değildir; sözlü olarak da kurulabilir. Şekil bir geçerlilik şartı değil, ispat şartıdır,. Taraflar işin yapılması ve bedel ödenmesi konusunda anlaşmışlarsa sözleşme geçerlidir.Taraflar arasında işe başlama ve bitirme tarihi belirlenmemişse ve bu husus ispat edilemiyorsa, işin yapım süresinin, işin niteliği, kapsamı ve o işin normal tempoda yürütülmesi halinde ne kadar sürede bitirileceği esas alınarak belirlenmesi gerekir. Bu süreye "makul süre" denir. Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren hesaplanacak bu makul sürede işi tamamlayıp teslim etmek zorundadır.Kesin vade bulunmayan hallerde, borcun muaccel olması (makul sürenin dolması) yetmez; iş sahibinin yükleniciye bir ihtar (uyarı) göndererek ifayı talep etmesi ve onu temerrüde düşürmesi şarttır. İhtarsız temerrüt oluşmaz, dolayısıyla tazminat hakkı doğmaz Davalı-karşı davalı vekili, davacı-karşı davalı tarafa; Beyoğlu ...... Noterliğinin ...08.2015 tarih ...yevmiye numaralı ihtarnamesi ile, edimin tam ve eksiksiz olarak derhal bitirilmesi ihtar olarak istenmiştir. Borcun ifa edileceği gün sözleşmede kesin olarak belirlenmemişse, borçlu ancak alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer. "Derhal ifa" talebini içeren bir ihtarname, borçluyu (yükleniciyi) temerrüde düşürmek için geçerli ve yeterlidir. İhtarda mutlaka "10 gün içinde" veya "30 gün içinde" gibi sayısal bir süre belirtilmesi şart değildir. "Derhal", "hemen", "süratle" gibi ifadeler, ifanın talep edildiğini ve borçlunun direnim (temerrüt) haline sokulduğunu gösterir. Ancak, Doktrine ve uygulamaya göre; ihtarda "derhal" denilmişse veya süre belirtilmemişse, bu ifade yükleniciye "işin niteliğine göre objektif olarak bitirilmesi gereken makul sürenin (uygun sürenin)" tanındığı şeklinde yorumlanır. Derhal bitiriniz demekle iş derhal bitirilmez. İşin bulunduğu aşama itibariyle bitirilmesi gereken makul bir süre bulunmaktadır. İhtarda "derhal" denilmiş ve somut bir gün (örneğin 15 gün) verilmemişse; mahkeme, işin tamamlanması için gereken objektif/makul süreyi bilirkişi marifetiyle belirler. Temerrüt faizi veya fesih hakkı, ihtarın tebliğ tarihine bu makul süre eklendikten sonraki tarihte başlar.Davacı-karşı davalı yüklenici, edimini itibariyle kamu kurum ve kuruluşlarından izin veya ruhsat almak değildir. Tarafların kabul ettiği iklimlendirme ilişkin edimin yerine getirilmesidir. O halde, dosya bilirkişiye tevdi edilerek, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda davalı-karşı davacı iş sahibi tarafından gönderilen ihtarname tarihi itibariyle, derhal edim tamamlanmasının talep edilen işin ne ihtardan ne kadar sonra tamamlanması gerekeceği belirlenmesi, tamamlanıp tamamlanmadığı, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin sona erdiği tarih belirlenerek ( fesih, iş el çektirme, bırakma vb.) gecikme bulunup bulunmadığı belirlenmesi, gecikme varsa gecikme tazminatının hesaplanması gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur. Kabule göre, asıl davada mahkemece davanın reddine, davalının talebi itibariyle kötü niyet tazminatının davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine karar vermiştir. Kötüniyet tazminatı, takibe girişmekte kötüniyetli bulunduğu borçlu tarafından açıkça kanıtlanmış olan ya da öyle olduğu ayrıca kanıtlanmasına gerek bulunmaksızın dosya kapsamından açıkça anlaşılabilen alacaklıya yönelik bir yaptırım niteliğindedir.İcra ve İflas Kanunu’nun 67. Maddesi düzenlemesi ve yerleşik içtihatlar uyarınca, itirazın iptali davasının reddi halinde davalı (borçlu) lehine kötüniyet tazminatına hükmedilebilmesi için; davanın reddedilmiş olması, alacaklının "Kötüniyetli" Olması Yargısal kararlarda "kötüniyet" kavramı, alacaklının alacağının bulunmadığını bildiği veya bilmesi gereken bir durumda olduğu hâlde icra takibine girişmesi olarak tanımlanmaktadır (İstanbul BAM 15. Hukuk Dairesi, 22.02.2022 Tarih, E: 2019/330, K: 2022/190). Haksızlık ve Kötüniyet Ayrımı: Alacağının varlığına maddi hukuk kuralları çerçevesinde inanarak icra takibine girişen, ancak bunu usul hukuku kurallarına uygun şekilde kanıtlayamadığı için davası reddedilen bir alacaklı, İİK m. 67 anlamında "haksız" ise de, "kötüniyetli" olarak kabul edilemez. Bu iki koşulun birlikte gerçekleşmesi şarttır (İstanbul BAM 15. Hukuk Dairesi, 14.06.2022 Tarih, E: 2021/934, K: 2022/1231). Kötüniyetin İspat Edilmesi Yüklenen kaynaklarda ısrarla vurgulanan en önemli husus ispat yüküdür. Alacaklının icra takibini kötüniyetli olarak yaptığı hususu, borçlu tarafından kanıtlanmalıdır. (İstanbul BAM 15. Hukuk Dairesi, 28.12.2022 Tarih, E: 2021/2000, K: 2022/1460; İstanbul BAM 15. Hukuk Dairesi, 27.10.2022 Tarih, E: 2020/1909, K: 2022/1032). Talep Şartı İİK m. 67/2 metninde "diğer tarafın talebi üzerine" ifadesi yer aldığından, borçlunun bu tazminatı açıkça talep etmiş olması gerekmektedir.Somut olayda, davacı dava dilekçesi itibariyle taraflar arasında sözlü eser sözleşmesi kapsamında sunulan teklif itibariyle alacaklı olduğunu ve fazla imalat bedellerinin bulunduğundan bahisle alacaklarını tahsil etmek için icra takibi başlatmış olup, davacının alacaklı olup olmadığı, eser sözleşmesi kapsamında iş bedeli yargılama ile belirlenmiş olup, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alındığında, icra takibi yapmakta haksız ve kötüniyetli olduğu hususu davalı tarafından ispat edilmediğinden mahkemece asıl davada kötüniyet tazminatına hükmedilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

1.Taraf vekillerinin vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,

2.İSTANBUL ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin .../10/2021 tarih, 2016/... Esas, 2021/... Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3.Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4.Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE,

5.Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA,

6.İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 12/02/2026 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.