Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, incelemenin duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.

Davacı vekili dava dilekçesinde, ahşap ve inşaat işleri yapan davacının davalı şirketin yaptığı inşaat projesinde kullanacağı PVC pencere, iç mekan oda kapıları, mutfak dolapları, vestiyer, çelik kapı ve laminant parke imalat ve montajı işlerini yapmak için sözleşme yaptığını, taraflar arasındaki ticari ilişki nedeniyle düzenlenen faturaların davalı tarafından ödenmediğini, davalının faturalara süresinde bir itirazının da olmadığını, davalının borcu ödememesi üzerine başlatılan icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini, arabulucuya başvurulmasına rağmen anlaşma olmadığını belirterek davalının malvarlığı üzerine ihtiyati tedbir konulmasına, ...

10.İcra Müdürlüğü’nün .../... Esas sayılı dosyasındaki takibe yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, % 20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacının sözleşmede yüklendiği edimleri yerine getirmeden icra konusu olan takip işlemlerini başlattığını, yapılan sözleşmeye göre tarafların birbirinden talepte bulunabilmeleri için öncelikle karşılıklı olarak edimlerin yerine getirilmesinin gerektiğini, davacı tarafından yapılması gereken daire işlerinin yapılmadan bırakıldığını, davalının daireleri satacağı kişilerle yarım bırakılan daireler nedeniyle zor durumda kaldığını, pvc pencerelerinin sözleşmede ... olarak kararlaştırmasına rağmen ucuza kaçacak markalardan yapıldığını, bunların karşılığının ise tam olarak istendiğini, dolap kapaklarının sözleşme ile kararlaştırılan malzeme ile değil de tamamen alakasız malzemelerden yapılarak ucuza kaçıldığını, bu durumun davalıyı daire sahiplerine karşı maddi ve manevi olarak zor durumda bıraktığını, davacının kapıları takmadan bıraktığını, bazı oda kapılarını ve camlarını takmadan bıraktığını, kapı kilit yerlerini açmadığını, eksik ve hatalı iş devrettiğini, eksik kalan hususların ve tespit edilecek maddi zararın ortaya çıkarılması amacıyla tespit davası açıldığını ancak henüz bilirkişi raporunun çıkmadığını, davacının edimlerini yerine getirmediğinden karşı edimleri haksız ve hukuka aykırı olarak talep ettiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, taraf defterlerinin genel olarak birbirini doğruladığı, davacı defterinde kayıtlı olup davalı defterinde kayıtlı olmayan 20.261,78.-TL bedelli fatura ile davalı defterlerinde kayıtlı olup davacı defterlerinde kayıtlı olmayan 450.000,00.- TL daire bedeli faturası ve 10.985,10.- TL euro karşılığı ödeme faturalarında ihtilaf olduğu, davacının 450.000,00.-TL bedelli faturayı ve 10.985,10.- TL ödemeyi kabul ettiği, davalının ise inkar etmediği mutabakat mektubu ile iki adet toplam 22.902,00.-TL (KDV dahil 27.024,83.-TL) bedelli iki adet faturayı kabul ettiği ancak 6.763,50.-TL'sını defterine işlediği, 20.261.-78 TL bedelli faturayı defterlerine işlemediği, davacı defterlerindeki fatura kayıtlarının doğru olduğu, davalı ödemeleri olarak kayıtlı olmayan 450.000,00.- TL ile 10.985,10.-TL'nın davacı alacağından düşülmesinin gerektiği, bu haliyle davacının 1.217.330,45 - 450.000,00 - 10.985,10 - 180.000,00 - 20.000,00 =556.345,35.-TL alacaklı olduğu, bu miktarın takip miktarından yüksek olduğu, davalı vekilinin cevap dilekçesinde ayıplı imalat bedelinin davacı alacağından düşülmesini talep etmemesi nedeniyle bu hususun değerlendirilmediği, alacağın likit olmayıp yargılamayı gerektirdiği gerekçesiyle davanın kabulüne, icra takibine yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, icra takibine konu olan ve aynı zamanda davanın esası olan alacağın faturadan kaynaklandığını, alacağın likid olması yönünden alacağın bir belgeye dayanması gerekmediği halde huzurdaki dava bakımından bu belgenin bulunduğunu, davalının fatura içeriğine süresinde itirazda bulunmadığını, davalının ticari defterlerine göre davalının 536.084,02.-TL borçlu olduğunun tespit edildiğini, taraflar arasında yapılan mutabakat metninin davalı tarafından inkar edilmediğini, davalının 20.261,78.-TL bedelli faturayı defterine işlemediğini, davalının toplam 556.345,35.-TL borçlu olduğunu bilmesine rağmen kötüniyetle borcunu ödemediğini, davalının itirazının haksız olduğunu, davalı şirketin altın ve döviz alım satımı da yaptığını, altın ve dövizin değerinin artması nedeniyle davalının itiraz ederek haksız kazanç sağladığını, icra inkar tazminatı koşullarının oluştuğunu, mahkemenin icra inkar tazminatı konusunda hataya düştüğünü belirterek mahkeme kararının icra inkar tazminatı talebinin reddi yönünden kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, davacının sözleşmede üzerine düşen edimleri gereği gibi yerine getirmediğini, somut olayda ayıplı imalat bulunduğunun açık olduğunu, taraflara karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin söz konusu olduğunu, davacının edimlerini gereği gibi yerine getirmemesine rağmen icra takibine giriştiğini, takibin haksız olduğunu, davacının imalatının ayıplı olduğu konusundaki iddialarının tanık, keşif ve bilirkişi raporuyla sübut bulduğunu, davacının sözleşmede kararlaştırılan şartlara uymadığını, yargılama sonucunda cevap dilekçesinde bahsi geçen eksik ve ayıpların davacının yapmış olduğu imalattan kaynaklandığının kanıtlandığını, davacının üzerine düşen edimi gereği gibi yerine getirmediği açık olmasına rağmen edime ilişkin ayıbın davadan mahsup edilmeden hüküm kurulmasının hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğunu, bedelden ayıp oranında indirim sağlanması gerektiğini,taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre iş bedelinin toplam 1.150.000,00.- TL olup 6098 sayılı TBK 480. maddesinde düzenlenen götürü bedel olarak kararlaştırıldığını, götürü bedelli sözleşmede, iş sahibinin fazla ödemesinin bulunup bulunmadığının fiziki oran yöntemi ile tespit edilmesinin gerektiğini, hükme esas alınan raporda götürü bedele uygun hesap yapılmadığını, hüküm tesisine elverişli olmayan, yetersiz ve eksik incelemeye dayalı rapora göre verilen kararın hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, bilirkişi raporunda eksik imalat ve nefaset kesintisi toplamının 15.500,00.-TL olarak tespit edildiğini, hesaplama yapılırken davacının sözleşmedeki şartlara uymaması nedeniyle davalının uğradığı maddi zararların dikkate alınmadığını, davacının inşaat tamamlanırken sözleşme dışı yaptığı değişiklikler sebebiyle davalının sözleşmedeki şartlarda yapılacağı varsayılarak satılan dairelerin bedellerinde indirim yapmak zorunda kaldığını, raporda sadece malzemelerin fiyat farkı üzerinden bir değerlendirme yapıldığını, ayıpların giderilmesi için bahse konu eksikliklerin sökülüp yeniden yapılmasının maliyetinin dikkate alınmadığını, raporlarda belirtilen 15.500,00.-TL'nın gerçekçi bir hesaplama olmadığını, davalının, uğradığı 200.000,00.-TL civarındaki maddi zararla ve şirketin itibarının zedelenmesiyle kaldığını belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davacı vekili davacının istinaf başvurusuna karşı verdiği cevap dilekçesinde, mahkeme kararının özü itibariyle hukuka uygun olduğunu, davalının cevap dilekçesinin sonuç kısmında davanın reddi ile takibin iptali, yargılama gideri ve vekalet ücreti dışında bir talebinin olmadığını, davalının cevap dilekçesinde davacının edimlerini sözleşmeye aykırı bir biçimde ayıplı olarak ifa ettiğinden dem tutmasına rağmen talep sonucunda bu hususta herhangi bir sonuç talebinde bulunmadığını, mahkemenin bu noktada adeta bir akıl okuma yöntemi ile hareket etmesinin ve iddia olunan ayıplı ifa noktasında bir talep varmışcasına hareket etmesinin HMK’nun 26.maddesine aykırılık teşkil edeceğini, ayıba ilişkin beyanları kabul etmediklerini, dava ve cevap dilekçelerinin sonuç kısımları irdelendiğinde davalının ayıplı imalat bedellerine ilişkin bir beklentisinin/talebinin olmadığının görüleceğini, davalının istinaf dilekçenin açıklama kısmında ayıplı imalattan bahsetmesine rağmen dilekçenin sonuç kısmında bu hususa ilişkin bir talepte bulunmadığını, davalının süresi içinde ayıp ihbarında bulunmadığını, davalının iddialarını soyut isnattan öteye geçiremediğini, dosyada herhangi bir delil, kanıt bulunmadığını, yazılı delil haricinde, davalı tarafın iddialarını destekler bir tanık beyanının dahi dosyada yer almadığını, dosya kapsamından davacının ayıptan dolayı herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığının görüleceğini, bilirkişi raporuyla birtakım eksiklikler tespit edilmesine rağmen bunların müsebbibinin davacı olmayıp davalı şirketin özensiz tutumu olduğunu, inşaat iş ve işlemlerinin belli bir sıralama dahilinde yapılması gerektiğini, bunun en önemli sebebinin sonraki yapılacak işin yapımı esnasında, önceki yapılmış ve teslim edilmiş işlere zarar vermesinin önüne geçilmesi olduğunu, buna rağmen davalının bu süreç dahilinde hareket etmediğini, davacı şirket yetkililerinin bu noktada defalarca davalı şirket yetkililerini uyardığını, ancak davalının bu uyarıları dikkate almayıp ısrarlarına devam ettiğini, bu hususun özellikle tanık ... ...şilyurt'un beyanlarından anlaşıldığını, davacının davalı firma yetkililerinin de gözetimi ve kontrolü dahlinde üzerine düşen edimi eksiksiz bir biçimde ifa etmesine rağmen yapılan işlerin ve imalatların davalı tarafından özenle korunamadığını, davacı şirketin imalat ekiplerinden sonra inşaat alanına giren diğer ekiplerin davacı tarafından yapılan işlere çeşitli zararlar verdiğini, davalı şirket yetkilileri tarafından birkaç ay sonra davacının bu ekiplerin verdiği zarar ve ziyanları düzeltmesi için talepte bulunulduğunu, davacının da talep doğrultusunda ve fakat iyiniyet çerçevesinde ekstra bir ücretlendirmeye tabi tutmaksızın bu ek tadilatları ifa ettiğini, keşif esnasında da açıkça görüldüğü üzere davalı tarafından keşif mahallinin atıl bırakıldığını, bazı mutfak dolaplarının özenle korunmaması ve atıl kalması sebebiyle nasıl deforme olduğunun mahkemesi başkanı tarafından da açıkça tespit edildiğini, keşif anında dahi atıl bırakılan bir yerden söz ederken, davalı şirketin yapılan imalatların korunması yükümlülüğünün davacıya ait olması yönündeki beklentisinin akla ziyan bir tutum olduğunu, sözleşme konusu işlerin 2019 yılının Ocak ayından yapılıp teslim edildiğini, davacının sorumluluğunun yapılan işlerin ve imalatların davalı şirkete teslimi ve bu teslim akabinde davalı şirketin gerekli kontrollerin yapılması aşamasına kadar ki süreçten ibaret olduğunu, tarafların bu işleminden sonra davacıya herhangi bir ayıp ihbarının yapılmadığının da dosyadan anlaşıldığını, bu süreçten sonra meydana gelecek zarardan veyahut ayıptan davacının sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğunu, davalının kendi kusuruna dayanamayacağını, davacının alacağının bilirkişi raporunda belirlenen ayıplı bedelin otuz altı katı olduğunu belirterek davalının istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini istemiştir. Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın 2004 sayılı İİK’nun 67.maddesi gereğince iptali istemine ilişkindir. Davacı alacaklı vekili ...

10.İcra Müdürlüğü’nün .../... Esas sayılı dosyasında 17/5/2019 tarihinde 546.330,45.- TL alacağın tahsili için 6 adet faturaya dayanarak ilamsız icra takibi başlatmış, davalı vekili borca ve faize itiraz etmiş, davacı vekili süresinde itirazın iptali için dava açmıştır.

Taraflar arasında 5/9/2018 tarihinde bina kapı, pencere ve mutfak dolapları imalat ve montajına ait sözleşme yapıldığı, davacının sözleşme kapsamındaki işleri yaptığı, davalının davacıya ödeme yapmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık davacının alacağının ne kadar olduğu, davacı tarafından yapılan işlerde ayıp ve eksiklik bulunup bulunmadığı, ayıplı işler yönünden davalının süresinde ayıp ihbarında bulunup bulunmadığı hususundadır.

Sözleşmenin 3.maddesinde davacı yüklenici tarafından yapılacak işler ve bu işlerin birim bedeli gösterilerek toplam iş bedelinin KDV hariç 970.000,00.-TL olduğu, 6.maddede taşeron şirketin işlerini yaparak işverene sözleşme koşullarına uygun olarak teslim edeceği, işin bitirilerek tesliminde her iki şirketin yetkililerinin birebir sayım ve hesap yaparak teslim alacağı, 7.maddede taşeronun yaptığı işin ortalama tutarının KDV dahil 1.150,00.-TL olduğu, eksik ya da fazla iş olursa ayrıca hesaplama yapılacağı, şantiye bitiminde hesap yapılıp fatura kesileceği düzenlenmiştir.

Keşif sonrası düzenlenen 14/12/2020 tarihli bilirkişi raporunda tespit sırasında eksiklik olarak gösterilen kapıların camlarının takılmış halde olduğu, kilit karşılıklarının bir kısmının açılmış durumda olduğu, kapı ve dolaplardaki bir kısım çiziklerin giderildiği, eksikliklerin büyük kısmının yapılmış olduğu, kapı kilit yerleri açılması bedeli, eksik ahşap süpürgeliklerin yapılması bedeli, pvc pencere kanatları alıştırma bedeli, ahşap kapı kanadı alıştırılması bedeli ve dolap vida kapama tıpası bedeli olmak üzere eksik iş bedelinin 8.000,00.-TL olduğu, pencerelerin ... olması gerekirken Karpen marka yapıldığı, aralarında fiyat farkı olmadığı, Karpen markasının fiyatının daha fazla olduğu, mutfak dolaplarının kapaklarının malzemelerinin high glass olduğu, sözleşmede akrilik yazdığı, aralarında 1.000,00.-TL fiyat farkı olduğu, sözleşmeden başka bir marka yapılmasının bunların kullanılmasına mani olmadığı, nesafet kesintisi yapılmasının gerektiği, dolap kapaklarındaki darbe ve çizikler, akrilik kapak ile high glass arasındaki fark ve Amerikan panel kapılardaki darbe ve çizikler için nesafet bedeli toplamının 7.500,00.-TL olduğu açıklanmıştır.

Davalı vekili rapora karşı verdiği itiraz dilekçesinde bilirkişi raporunun soyut ve eldeki evraka göre hazırlandığını, düzenlenen raporda gerçekçi bir inceleme yapılarak daireleri satın alan müşteriler ile empati yapılmış olması halinde bahse konu eksikliklerin daha net ortaya çıkarılabilecek olduğunu, itirazlarının sadece fiyat farkı olmadığını, davalı şirketin ticari itibarının zedelendiğini, daireleri alacak kişilere karşı mahcup durumda kalındığını, alıcıların aldatıldıklarını ve dairelerde eksiklikler bulunduğunu öne sürerek davalının ticari itibarına gölge düşürüp bu eksikliklerden dolayı fiyat indirimi için davalıyı zorladıklarını, raporda kendilerine kesilen faturalardan, duvardaki çiziklerden bahsedildiğini, bu hususun taraflarınca zaten bilindiğini, sadece sözleşmenin teknik şartnamesine uyulmasını istediklerini, bu nedenle maddi kayıplarının 200.000,00.-TL civarında olduğunu, davacının şartnameye uymak yerine aradaki ticari güveni yok sayarak davalı şirket ödeme yapmaktan kaçıyormuşçasına icra takibi yaptığını, bilirkişilerin imalata ait teknik şartnameyi düzgün incelemediğini, yanlış yapılan imalatların nelere mal olacağını değerlendirmediğini, bu nedenle satışını yapamadıkları dairelerin halen olduğu gibi beklediğini, mahkemenin kararına göre sökülerek yeniden yapılması sağlanmak üzere elde tutulduğunu, bahse konu eksikliklerin sökülmesi ve yeniden yapılmasının maliyetinin hiç dikkate alınmadığını, bir dairenin camlarının çatlak, kapılarının kırık, kapı kollarının takılmamış, mutfak dolapları yerine oturtulmamış, parlak olması gerekirken mat malzeme ile yapılmış olarak tesliminde sorunun sadece bunların tamiri masrafı olmadığını, davacının icra yoluyla talep ettiği miktarın davalının ticari defterlerinde de kayıtlı olduğunu, bu miktar kadar borçlarının olduğunu ancak fatura kesen taşeron şirketin üzerine düşen edimi yerine getirmediğini, yapılan edimlerin şartnameye uygun hale getirilmesinin mutlak olup bunları sökerek yeniden yapılmasının sağlanacağını, bilirkişi raporunda aleyhe yapılan hesaplamaları kabul etmediklerini belirtmiş, davalının bilirkişi raporuna itiraz ederek ek rapor alınmasını istemesine rağmen mahkemece bu itirazlar ile ilgili olarak 24/2/2021 tarihli ve sonraki duruşmalarda bir değerlendirme yapılmamış, itirazların giderilmesine yönelik ek rapor da alınmamıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kabulü ile icra takibine yapılan itirazın iptaline karar verilmiştir.

Davalı vekilinin rapora itiraz dilekçesinde de belirtildiği üzere takip konusu borç miktarının ödendiği yönünde davalının bir itirazı bulunmamaktadır. Davalının cevap dilekçesinde de ileri sürdüğü üzere davalının borca itirazının nedeni davacının sözleşmeye aykırı olarak yaptığı işler ve bu nedenle oluşan zararın sözleşme bedelinden mahsubuna yöneliktir.

Davalı vekilinin takip konusu bedelin dayanağı olan işlerle ilgili eksik ve ayıplı iş itirazında bulunması nedeniyle öncelikle davalının bu yöndeki itirazlarının incelenip sonucuna göre davacının alacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Davalı vekili, sözleşmeye göre tarafların birbirinden talepte bulunabilmeleri için öncelikle karşılıklı olarak edimlerin yerine getirilmesinin gerektiğini, davacı tarafından yapılması gereken daire işlerinin eksik ve ayıplı yapıldığını savunduğuna göre mahkemece davalının ayıplı ve eksik iş yapıldığı yönündeki savunmalarının mahsup itirazı niteliğinde olduğu gözetilmeksizin ve gerekçeli kararda davalı vekilinin cevap dilekçesinde ayıplı imalat bedelinin davacı alacağından düşülmesini talep etmediği açıklanarak mahsup talebi hakkında karar verilmemesi doğru olmamıştır.

Mahkemece davalının mahsup savunması ile davacının cevaba cevap dilekçesindeki ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı yönündeki itirazı gözetilerek davacının sözleşme konusu işi teslim ettiği tarih ve ayıpların niteliğine göre davalının ayıp ihbarını süresinde bildirip bildirmediği belirlenip davalının 14/12/2020 tarihli bilirkişi raporuna karşı yaptığı itirazları da değerlendirir şekilde bilirkişiden ek rapor alınarak davalının mahsup itirazı gereğince davacı alacağından indirilmesi gereken ayıplı ve eksik iş miktarı belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden davalının istinaf talebi yerindedir.

Davacı vekili icra inkar tazminatı yönünden istinaf talebinde bulunmuştur. Davalının ayıplı ve eksik iş iddiasında bulunması da dikkate alındığında alacağın varlığı ve miktarı yargılama sonucu toplanan deliller ile bilirkişi raporu alınarak yapılan hesaplamalar sonucu saptanabileceğinden davaya konu edilen alacağın likit kabul edilemeyeceği açıkça anlaşıldığından davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmemesi dosya kapsamına uygun olup davacı vekilinin bu yöndeki istinaf talebi yerinde değildir. 6100 sayılı HMK'nun 355.maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, kamu düzenine ve istinaf konusu yapılan nedenlerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, davacı vekilinin istinaf talebi yerinde değil ise de mahkemece hükmün esasını etkileyecek tüm deliller toplanmadan karar verilmesi nedeniyle karar usul ve yasaya aykırı olup davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm verilmiştir.

1.Bursa 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/10/2021 tarih ve 2019/744 - 2021/826 sayılı kararı usul esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından HMK 353/1-b-1 hükmü gereğince davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun ESASTAN REDDİNE,

2.Davalı vekilinin istinaf talebinin KABULÜ ile mahkeme kararının KALDIRILMASINA,

Gerekçede yapılan açıklamalar göz önünde bulundurularak yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

3.İstinaf kanun yoluna başvuran davacı tarafından yatırılması gerekli istinaf karar harcının peşin alınmış olması nedeniyle bu konuda yeniden karar verilmesine yer olmadığına,

4.İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,

5.Karar tebliğ ve harç işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,

6.İstinaf kanun yoluna başvuran davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,

7.İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,

8.İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a hükmü uyarınca kesin olmak üzere 16/01/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi. ...