Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2023/3381 E.  ,  2025/4032 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

2.... Bakanlığı

07/08/2017 tarihinde gerçekleştirilen Milli Savunma Bakanlığı Astsubay Meslek Yüksek Okulları öğrencilik giriş sınavlarını başarıyla geçen davacının, sağlık muayenesinde gözünden keratorefraktif cerrahi (lazer) ameliyatı geçirdiğinden bahisle öğrenci adaylığına kabul edilmemesine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağını oluşturan 2016/9431 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin EK-C Hastalıklar Listesi I-Göz Hastalıkları kısmının 6. maddesinin A/4. fıkrasında yer alan "Keratorefraktif ameliyat geçirmiş, görmesi tashihle bu Listenin 1 inci maddesinin (A) dilimi kadar olanlar" ibaresinin iptali istenilmiştir. YARGILAMA SÜRECİ: Danıştay Sekizinci Dairesinin 22/04/2021 günlü, E:2017/6709, K:2021/2477 sayılı kararıyla;

Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin EK-C Hastalıklar Listesi I-Göz Hastalıkları kısmının 6. maddesinin A/4. fıkrasında yer alan "Keratorefraktif ameliyat geçirmiş, görmesi tashihle bu Listenin 1 inci maddesinin (A) dilimi kadar olanlar" ibaresinin iptali istemi yönünden; dava konusu hükmün, askerlik mesleğinin nitelik ve gereksinimleri dikkate alınarak düzenlendiği, kamu yararı ve hizmetin gereklerinin yerine getirilmesi amacını taşıdığı, bu nedenle bahse konu düzenlemede hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık bulunmadığı,

Davacının öğrenci adaylığının sonlandırılmasına ilişkin işlem hakkında ise; Beytepe Murat Erdi Eker Devlet Hastanesi ve Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen sağlık kurulu raporlarında, davacının keratorefraktif ameliyatı olduğunun açıkça belirtilmesi ve davacı tarafından aksi yönde bir iddiada bulunulmaması nedeniyle yeni bir sağlık raporu alınmasına gerek görülmediği, dava konusu Yönetmelik'te yer alan sağlık şartlarını taşımadığı açık olan davacının öğrenci adaylığına kabul edilmemesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Anılan kararın, davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 10/03/2022 günlü, E:2021/2466, K:2022/824 sayılı kararıyla; davacının temyiz isteminin kabulüne, Danıştay Sekizinci Dairesinin 22/04/2021 günlü, E:2017/6709, K:2021/2477 sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

DAVACININ İDDİALARI :Her iki gözde de görmesi ayrı ayrı tam olan renk veya gece körlüğü bulunmayan bir öğrenci adayının dava konusu Yönetmelik maddesi uyarınca sadece gözünden lazer ameliyatı geçirmiş olması nedeniyle öğrenciliğe kabul edilmemesinin hizmet gerekleri, adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle bağdaşır bir durum olmadığı, aynı Yönetmeliğin muhtelif maddelerinde dalgıç, uçucu personel, denizaltı özel ihtisas adayı gibi personel için öngörülen sağlık şartlarında, "keratorefraktif cerrahi (PRK, LASEK, LASIK) yöntemiyle ameliyat olanlarda ameliyat sonrası yeterli süre takipten sonra görme kaybı ve komplikasyon gelişmemiş olmalıdır." şeklinde şartlara yer verilerek bu personel için lazer operasyonunun engel oluşturmayacağının açıkça düzenlendiği, öğrenci adaylığı için getirilen bu düzenlemenin eşitlik ilkesine aykırı bir durum oluşturduğu, Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği'nin Ek-3 IV- A maddesinin 3. bendinde yer alan "Göze ait hiçbir operasyon ve lazer müdahalesi geçirmemiş olacak" ibaresinin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Sekizinci Dairesi'nin 20/06/2012 tarih ve E:2010/9900, K:2012/5500 sayılı kararıyla söz konusu ibarenin iptaline karar verildiği iddia edilmektedir. DAVALILARIN SAVUNMALARI :

... Savunmasının Özeti : Usule ilişkin olarak, davaya konu Yönetmelik çalışmalarında görüşüne başvurulan, davacı hakkında "Askeri öğrenci olamaz" raporu veren ve dava konusu hakkında teknik bilgi sahibi olan Sağlık Bakanlığı'nın da hasım mevkiine alınması gerektiği; esasa ilişkin olarak, davacının Beytepe Murat Erdi Eker Devlet Hastanesi tarafından yapılan muayenesinde, "her iki göz tam ve sağlıklı, görme bozukluğu yok, komplikasyon yok, renk körlüğü ve gece körlüğü yok" sonuçlarının ortaya çıktığı, raporun sonuç kısmında ise, "retrakti cerrahi ameliyatlıdır. Askeri öğrenci olamaz" kanaatinin belirtildiği, bu rapora istinaden Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Kurulunun 14/08/2017 tarihli kararıyla "askeri öğrenci olamaz" kararı verildiği, bu karara yapılan itiraz neticesinde Dışkapı Yıldırım Beyazıt Hastanesine gönderilen davacının, yapılan muayenesinde yine aynı sonuca ulaşılarak davacının askeri öğrenci olamayacağının kesinleştiği, dava konusu Yönetmelik hükmünde hukukun genel kaidelerine ve üst hukuk normlarına aykırı bir yönün bulunmadığı, idarelerce üst hukuk normlarına aykırı olmamak şartıyla hizmet gerekleri göz önünde bulundurularak düzenleyici işlemler tesis edilebileceği, Yönetmelik'te yer alan "Sınıflandırma Çizelgeleri" incelendiğinde, bir çok hastalık ve arızanın farklı düzeylerinin bulunduğu, rahatsızlığın görüldüğü personelin sınıfı ve rütbesi dikkate alınarak bu çizelgelerin oluşturulduğu, hastalıkların kişiler üzerinde kalıcı etki bırakıp bırakmaması, tekrar edebilir özelliğinin olması, ilerleyebilir nitelik taşıması, tedavi ile düzelme durumu, tedaviden sonra kişinin sağlığına ve görevine etki durumuna göre farklı şekillerde etkilerinin olabileceği, yine rütbelere göre kişilerin, çalışma ortamı şartları, görev yerlerinin niteliği, alacakları görevler, performanslarının ve yaşlarının farklılık arzettiği, bu nedenle anılan Yönetmeliğin sınıflandırma çizelgelerindeki kriterlerin, aynı sınıfa tabi personel arasında rütbeleri de göz önünde bulundurularak düzenlendiği, davacıda görülen rahatsızlığın daha faal ve efor gerektiren hizmetin yapıldığı genç rütbelerde başka, daha yaşlı sayılan rütbelerde başka sonuçlar doğuracak şekilde düzenlenmesinin hizmet gerekleri ile objektif bir şekilde kamu yararı düşünülerek getirilen bir düzenleme olduğu, bu hususun eşitlik ilkesine aykırı olmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

...Savunmasının Özeti : Dava konusu Yönetmelik hükmünde hukukun genel ilkelerine ve üst hukuk normlarına aykırı bir yönün bulunmadığı, Anayasa Mahkemesi'nin istikrar kazanmış içtihatlarında, kişilerin durumlarındaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklarla ve haklı nedenlerle yapılan farklı uygulamaların Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olmayacağının belirtildiği, aynı şekilde Anayasa'nın 72. maddesine göre, yükümlü olduğu vatan hizmetini yedek subay olarak yerine getirecek bir vatandaşta aranan sağlık yeteneği ile ilk kez Türk Silahlı Kuvvetlerine askeri öğrenci olarak alınacak bir personelde aranacak sağlık yeteneğinin farklı olmasının eşitlik ilkesine aykırı olmadığı, zira yedek subaylık ile askeri öğrenciliğin farklı statüler olduğu, dolasıyla farklı kurallara tabi tutulmasında hukuka aykırı bir yönün bulunmadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ:... DÜŞÜNCESİ : Bozma kararına uyulmak suretiyle dava konusu düzenleyici işlemin ve bireysel işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür. DANIŞTAY SAVCISI: ...

DÜŞÜNCESİ : Dava, 07/08/2017 tarihinde gerçekleştirilen Milli Savunma Bakanlığı Astsubay Meslek Yüksek Okulları öğrencilik giriş sınavlarını başarıyla geçen davacının, sağlık muayenesinde gözünden keratorefraktif cerrahi (lazer) ameliyatı geçirdiğinden bahisle öğrenci adaylığına kabul edilmemesine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağını oluşturan 2016/9431 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin EK-C Hastalıklar Listesi I-Göz Hastalıkları kısmının 6. maddesinin A/4. fıkrasında yer alan "Keratorefraktif ameliyat geçirmiş, görmesi tashihle bu Listenin 1 inci maddesinin (A) dilimi kadar olanlar" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46'ncı maddesinin 1'inci fıkrasında; Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarına karşı Danıştayda temyiz yoluna başvurulabileceği, 49’uncu maddesinin 2’nci fıkrasında, temyiz incelemesi sonunda Danıştayın; görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, hukuka aykırı karar verilmesi ve usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozacağı; 4’üncü fıkrasında, Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50’nci madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı hükme bağlandığından; ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakılan davaların temyiz incelemesi sonucu ilgili dava daireleri kurulunca; usul veya esas bakımından yeninden bir araştırma, inceleme yapılmasını veya maddi ve hukuki olayın yeninden yorumlanmasını gerektirmeyecek şekilde verilen bozma kararlarına karşı, ilk kararı veren Danıştay dava dairesine “ısrar hakkı” tanınmamıştır. Dolayısıyla, kararı bozulan Danıştay dava dairesi, bozma kararına uymak zorundadır.

Dosyanın incelenmesinden, Danıştay Sekizinci Dairesi'nin 22/04/2021 tarih ve E:2017/6709, K:2021/2477 sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği; bu kararın, davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 10/03/2022 günlü ve E:2021/2466, K:2022/824 sayılı kararıyla, Daire kararının bozulduğu anlaşılmaktadır.

Buna göre, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun yukarıda sözü edilen maddeleri uyarınca Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların bozulması halinde ısrar olanağı bulunmadığından, İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararında yer alan gerekçelerle, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin dava konusu edilen kuralıyla bu kurala dayalı olarak davacı hakkında tesis edilen öğrenci adaylığına kabul edilmeme işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Sekizinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 19/07/2023 günlü, K:2023/33 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 2. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada; Danıştay Sekizinci Dairesinin 22/04/2021 günlü, E:2017/6709, K:2021/2477 sayılı kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 10/03/2022 günlü, E:2021/2466, K:2022/824 sayılı kararıyla bozulması üzerine, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine göre Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması halinde ısrar hakkı tanınmadığından bozma kararına uyularak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten sonra dosyadaki bilgi ve belgeler de incelenmek suretiyle, işin gereği düşünüldü: MADDİ OLAY :

Davacı, Milli Savunma Bakanlığı Astsubay Meslek Yüksek Okulları öğrencilik giriş yazılı ve sözlü sınavlarını geçtikten sonra sağlık muayenesi için Beytepe Murat Erdi Eker Devlet Hastanesine sevk edilmiştir. Anılan hastanece düzenlenen raporda, “Bilateral retraktif cerrahi ameliyatlıdır. Askeri öğrenci olamaz. A/6/F4” tanısına yer verilmiştir. İtiraz üzerine davacı bu defa Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edilmiş ve bu Hastane tarafından düzenlenen raporda, “Keratorefraktif cerrahi ameliyatlısı. A/6/F4 askeri öğrenci olamaz” tanısı teyit edilmiştir. Davacının sağlık durumu nedeniyle, Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrenci adaylığına kabul edilmemesi üzerine, temyizen incelenen dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT : 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan hâliyle "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı; Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı mensubu olan personel, öğrenciler ve bunların adaylarının Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığındaki görevlere uyarlık bakımından sağlık yeteneklerini tespit etmek ve barışta ve savaşta yapılacak sağlık işlemlerini düzenlemektir." hükmüne, "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik; Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı mensubu olan personeli, öğrencileri ve bunların adaylarını kapsar." hükmüne, "Sağlık kurulu muayenesinin yapılacağı yerler" başlıklı 34. maddesinde, "(1) Öğrenci ve adaylarının sağlık muayeneleri, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı sağlık kurulu raporu vermeye yetkili sağlık kuruluşlarında yapılır. (2) Öğrenci ve adaylarının uçucu sağlık kurulu muayeneleri uçucu, denizaltıcı ve dalgıç sınıfı raporları vermeye yetkili hastaneler tarafından yapılır. Bu muayenelerde bu Yönetmeliğin 36 ncı maddesinde belirtilen tetkikler yapılır ve bunlar hakkında 64 üncü maddede yer alan hükümlere göre karar verilir." hükmüne, dava konusu "Öğrenci adaylarının sağlık yetenekleri" başlıklı 35. maddesinde, "(1) Öğrenci adayları, tam sağlam olmalı ve bunlarda diskromatopsi bulunmamalıdır. Kız öğrencilerde genital muayene, anamnez ve inspeksiyonla yapılır (Hymen muayenesi yapılmaz.). (2) Öğrenci adaylarının boy ve ağırlık sınırları ile vücut kitle indeks değerleri Ek-A’da yer alan tabloda gösterilmiştir. Öğrenci alımı yapacak komutanlıklar, bu tablolarda belirtilen boy ve ağırlık sınırlarını broşürlerinde yayımlar. Kız öğrenci adayları için tabip lüzum gördüğünde pelvik ultrasonografi ve laboratuvar muayenesi yapabilir. Hafif cilt lezyonları (depigmente nevüs, becker nevüs, lokalize hipertrikoz, akne vulgaris, hiperhidroz), solunum sıkıntısı yapmayan nasal septum deviasyonları, hafif diş sıra bozuklukları ve hafif kulak şekil bozuklukları sağlam kabul edilir." hükmüne, "Yapılacak tetkikler" başlıklı 36. maddesinde, "(1) Her öğrenci adayına aşağıdaki tetkikler yapılır.

a)Akciğer grafisi, direkt üriner sistem grafisi.

b)HBsAg, Anti-HCV, Anti-HIV.

c)Tam kan sayımı ve sedimantasyon.

ç)Tam idrar muayenesi.

d)Kanda üre ve kreatinin, AST, ALT, ALP, LDH, GGT, bilirubinler, TSH, total kolesterol, trigliserit.

e)Açlık kan şekeri.

f)Ultrasonografi (tüm batın).

g)EKG, ekokardiografi.

ğ)Lüzum görülen diğer laboratuvar tetkikleri. (2) Düzeltme ile her iki gözde görmeler ayrı ayrı tam olmak şartıyla 1 diyoptriye (1 dahil) kadar miyopi ve hipermetropi ile 90 derecelik iki eksen arasında kırılma kusuru farkı 1 diyoptriyi geçmeyen astigmatizmalar öğrenciliğe engel değildir. Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı adına diğer fakültelerde eğitim gören öğrenci adaylarında düzeltme ile her iki gözde görmeler ayrı ayrı tam olmak şartıyla 3 diyoptriye (3 dâhil) kadar miyopi ve hipermetropi ile 90 derecelik iki eksen arasındaki kırılma kusuru farkı 3 diyoptriyi geçmeyen astigmatizmalar öğrenci adaylığına engel değildir." hükmüne; "Ek-C Hastalıklar Listesi I. Göz Hastalıkları" başlıklı 6-A maddesinin 4. fıkrasında ise "Keratorefraktif ameliyat geçirmiş, görmesi tashihle bu Listenin 1 inci maddesinin (A) dilimi kadar olanlar." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Uyuşmazlık, keratorefraktif ameliyatı geçirmek suretiyle görme kusuru tamamen ortadan kalkan kişilerin askeri öğrenci olarak kabul edilip edilmeyeceğine ilişkindir. Anayasa'nın 70. maddesinde, "Her Türk kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilemez." kuralına yer verilmiştir.

Askerlik mesleğinin özelliği gereği ileride bu mesleği yapacak olan Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrencilerinde kimi sağlık koşullarının aranması hizmetin gereği gibi işlemesi açısıdan önem taşımakla birlikte bu koşulların, yerine getirilecek hizmetin aksatılmamasına yönelik olması, diğer bir anlatımla hizmetin gereklerine uygun olarak belirlenmesi gerekmektedir.

Olayda, davacının iki gözünden lazer cerrahisi geçirmiş olması sonucunda görmesinin tam olmadığı yolunda bir belirleme yapılmadığı gibi, gözden lazer operasyonu geçirmiş olmasının hizmetin yerine getirilmesinde ne gibi bir sakınca doğurduğunun davalı idare tarafından ortaya konulamadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yönetmeliğin dava konusu edilen kuralıyla, görme gücü dereceleri arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın salt gözden lazer ameliyatı geçirmiş olmanın öğrenciliğe mutlak anlamda engel olarak kabul edilmesinde ve bu hükme dayalı olarak davacının öğrenci adaylığına kabul edilmemesi işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.2016/9431 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin EK-C Hastalıklar Listesi I-Göz Hastalıkları kısmının 6. maddesinin A/4. fıkrasında yer alan "Keratorefraktif ameliyat geçirmiş, görmesi tashihle bu Listenin 1 inci maddesinin (A) dilimi kadar olanlar" ibaresinin İPTALİNE;

2.07/08/2017 tarihinde gerçekleştirilen Milli Savunma Bakanlığı Astsubay Meslek Yüksek Okulları öğrencilik giriş sınavlarını başarıyla geçen davacının, sağlık muayenesinde gözünden keratorefraktif cerrahi (lazer) ameliyatı geçirdiğinden bahisle öğrenci adaylığına kabul edilmemesine ilişkin işlemin İPTALİNE;

3.Aşağıda dökümü yapılan...-TL yargılama giderinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin kararın kesinleşmesinden sonra davacı tarafa iadesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen...-TL vekalet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine;

4.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 30/09/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.