Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/821 E.  ,  2024/5988 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: İşletmecilerin Şebekelerinde Kullanılacak Donanım ve Yazılım Yatırımlarının İncelenmesi ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın “Raporlama” başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine ve aynı maddenin üçüncü fıkrasına, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin “İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri” başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine, IMT kapsamında verilen Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi'nin eki olan IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin “Bilgi verme” başlıklı 23. maddesine ve IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin “Bilgi verme” başlıklı 23. maddesine aykırı olarak 27/10/2016 - 26/10/2017 dönemine ilişkin 3G ve 4.5G yatırım yükümlülüklerinin raporlanması kapsamında, fatura kalemlerinin raporlandığı tabloda bazı faturaların ilgisine göre doğru kısımda raporlanmaması, ortak yatırım olduğu beyan edilen bazı faturaların ayrıştırıldıktan sonra ayrıştırılan yatırım tutarının ilgili bölümde raporlanmaması ve yatırım yükümlüğü tablosunun usulüne uygun olarak doldurulmaması suretiyle bilgi ve belgelerin yanlış raporlandığından bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 24. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2017 yılı net satışlarının %0,002 (yüzbinde ikisi) oranında idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 16. maddesi ile bu karara istinaden düzenlenen 242.077,43-TL tutarlı idari para cezası karar tutanağının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; örnekleme yöntemiyle seçilen fatura ve söz konusu faturalara ilişkin satın alma sipariş formları üzerinde yapılan incelemede, 27/10/2016 ila 26/10/2017 dönemine ilişkin 3G ve 4.5G ortak yatırım olup, 3G ve 4.5G yatırım yükümlülüklerinin raporlanması kapsamında davacı şirketçe Kuruma bildirilen kapsam içi bölümünde raporlanan faturalara ilişkin 2 adet faturada yer alan kalemin yatırım yükümlülüğü kapsamı içinde raporlandığı, toplam 9 adet faturanın kapsam dışı olarak raporlanması gerekirken kapsam içi olarak raporlandığı, 26 adet faturanın kapsam harici olarak raporlanması gerekirken kapsam içi olarak raporlandığı, sadece 3G yatırımı olup 3G yükümlülüğü kapsam içi bölümünde raporlanan faturalara ilişkin 1 adet fatura kaleminin kapsam dışı raporlanması gerekirken kapsam içi olarak raporlandığı, 3G ve 4.5G kapsam dışı ortak yatırım olup 3G ve 4.5G yükümlülük kapsamı dışında raporlanan faturalara ilişkin olarak 2 adet faturanın kapsam içi bölümünde raporlanması gerekirken kapsam dışında raporlandığı, 1 adet faturanın yazılım bedeli ile ilgili kısmının kapsam içi bölümünde raporlanması gerekirken kapsam dışında raporlandığı, 3G kapsam dışı bölümünde 2 adet faturanın kapsam içinde raporlanması gerekirken kapsam dışında raporlandığı, 4.5G kapsam dışı bölümünde raporlanan faturalardan birinin kapsam içi bölümünde raporlanması gerekirken kapsam dışında raporlandığı, 3G ve 4.5G kapsam haricinde raporlanan faturalardan birinin kapsam içi bölümünde raporlanması gerekirken kapsam haricinde raporlandığı, ortak yatırımların raporlanmasına ilişkin 2 adet faturanın ayrıştırıldıktan sonra ayrıştırılan yatırım tutarlarının ilgili bölümlerde raporlanmadığı, yatırım yükümlülüğü tablosunun doldurulmasına ilişkin olarak fatura kalemi adı bölümünde faturada yer alan ürün kalemini açıklayıcı kalem adı yerine ürüne ilişkin kod bilgisinin raporlandığı, 4.5G kapsam içi yükümlülük bölümünün şirket tipi sütununda IMT yetki belgesine istinaden KOBİ yükümlülüğü kapsamına girmeyen şirketlerin KOBİ olarak raporlanması suretiyle yanlış bilgi verildiğinin tespit edildiği; bu durumda davacı şirketin Kurum tarafından istenen her türlü bilgi ve belgeyi doğru ve eksiksiz olarak Kurumca istenen süre içerisinde verme yükümlülüğünü ihlal ettiği sabit olduğundan, davalı idarece tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile kanuna aykırı olarak getirilen "uyarı" müessesesinin hukuki dayanağı bulunmadığından, 5809 sayılı Kanun hükümlerine göre idari para cezası uygulanmasını gerektiren bir ihlal ya da fiile, idarenin, kanunda sayılan hafifletici nedenleri gözeterek yine kanunda belirtilen alt ve üst sınır içerisinde para cezası uygulamak dışında, başka bir yaptırım uygulamak ya da hiç yaptırım uygulamamak şeklinde bir takdir yetkisinin bulunmadığı; bu itibarla, anılan Yönetmelik ile kanuna aykırı olarak getirilen ve hukuki dayanağı bulunmayan "uyarı" müessesesinin lehe düzenleme olduğundan da bahsedilmesi mümkün olmadığından, davacı şirket hakkında uyarı yaptırımı uygulanmaksızın tesis edilen işlemlerde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, davalı idarenin düzenleme yapma görevini gereği gibi yerine getirmemesi nedeniyle uygulanan idari para cezasının idari işlemlerin belirliliği ilkesine ve hakkaniyete aykırılık teşkil ettiği, davalı idarenin de raporlamaya ilişkin kuralların değiştirilmesi ve süreçlerin iyileştirilmesi gerektiğini kabul ettiği, hal böyle iken raporlamalar kapsamında istisnai olarak ortaya çıkan birtakım durumların idari para cezasına konu edilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, uygulanan idari para cezasının suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı olduğu, kast veya taksir olarak nitelendirilebilecek bir eylemleri bulunmadığından dava konusu idari para cezasının Kabahatler Kanununa aykırı olduğu, yaptırıma dayanak gösterilen Yönetmelik hükmünün işletmecinin uyarılmasını öngördüğü, mevzuat uyarınca gözetilmesi gereken hususlara aykırı şekilde belirlilikten uzak ve orantısız bir şekilde yaptırım uygulandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, her ne kadar davacı şirket tarafından yatırım kalemlerinin raporlanmasında yorum farklılığı olduğu iddia edilse de, davacı şirketin Kurul'a yaptığı yazılı savunmasında yer verdiği bazı faturaların sehven farklı kategoride raporlandığını kabul ettiği, bu durumun düzenlemenin esasen işletmeci tarafından anlaşıldığı ve yorum farklılığı olmadığını gösterdiği, davacının ihlal konusu eyleminin karşılığı olarak öngörülen idari yaptırım oranının mevzuatta maktu olarak belirlendiği, kabahatler bakımından fiilin manevi unsuru olarak failin eyleminin iradi veya bilinçli olarak gerçekleştirilmesinin önem taşıdığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin reddine,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA,

3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4.Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,

5.2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ...

İdare Mahkemesine gönderilmesine, 26/12/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.''; "Yanlış bilgi ve/veya belge verilmesi" başlıklı 24. maddesinde ise, "(1) Kurum tarafından talep edilen her türlü bilgi ve/veya belge ile ilgili mevzuat kapsamında verilmesi gereken bilgi ve/veya belgelerin yanlış olması halinde 44 üncü maddede yer alan ölçütler dikkate alınarak işletmeci uyarılır veya işletmeciye bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzbinde ikisi (%0,002) oranında idari para cezası uygulanır." kuralları yer almaktadır.

Hukuk Devleti, "İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir." şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idarî işlemlerin, Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.

Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri hâlinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir. Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.