Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA :

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın Yüreğir Şubesi ile dava dışı asıl borçlu ... Kuruyemiş İnş. Nak. Tar. Ürün. Tic. ve Ltd. Şti arasında kredi sözleşmesinin imzalandığını, davalı ...'un müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu, kredi sözleşmesi gereğince kullandırılan kredilerin ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek gönderilen ihtarnamelerin sonuçsuz kalması nedeniyle Adana 5. İcra Dairesi'nin 2019/... Esas sayılı dosyası üzerinden genel haciz yolu ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının borca itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu, ihtilafın çözülmesi için arabuluculuğa başvurulduğunu ancak yapılan görüşmelerde uzlaşmanın sağlanamadığını, davalı ...'un borcun 724.433,30 TL anapara ve işleyecek temerrüt faizi ve BSMVden sorumlu olduğunu belirterek, borçlu tarafından Adana 5. İcra Dairesi'nin 2019/... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, itiraz edilen alacağın %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMANIN ÖZETİ;Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın davasını ve taleplerini kesinlikle kabul etmediklerini, kredi sözleşmelerinin ticari iş olduğundan davalı müvekkilinin kefilliğinin ticari kefillik (müteselsil) kapsamına girdiğini, müvekkilinin el yazısı ile yazdığı kısımda, müteselsil kefaletle ilgili herhangi bir ibarenin bulunmadığını, kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğunu, icra takibini yasal bir dayanağının bulunmadığını, davacının asıl borçluya takip başlatmadan davalı müvekkiline icra takibinin başlatamayacağını, davacının davasını ve taleplerini kabul etmemekle birlikte tüm hak düşürücü ve zamanaşımı sürelerinin dolduğunu, dava konusu kredi sözleşmesinin 2012 yılında imzalandığını, aradan 7 yıl geçtikten sonra davacı bankanın takip başlattığını, davalı müvekkilinin eşinin vermiş olduğu yazılı rızanın bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava İİK'nun 67.maddesi gereğince açılan itirazın iptali davası olup deliller bu çerçevede toplanarak değerlendirilmiştir.

Davanın, 6102 sayılı TTK' nın 5/A maddesi gereğince; dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması zorunlu ticari davalardan olduğu, 6325 sayılı HUAK ' nın 18/A maddesi gereğince arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın ibraz edildiği, dava şartının yerine getirildiği görülmüştür. Genel Kredi Sözleşmesinin, davacı bankanın Adana Yüreğir Şubesi ile imzalandığı gözetilerek HMK'nın 14.maddesi gereğince davalının yetki itirazının reddine karar verilmiştir.

Davacı banka ile dava dışı ... Kuruyemiş İnş. Nak. Tar. Ürün. Tic ve San. Ltd. Şti arasında 04/07/2012 tarihinde 1.500.000,00 TL limitli ve 03/04/2018 tarihinde 2.000.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmeleri imzalanmıştır. Davalı 04/07/2012 tarih 1.500.000,00 TL limitli sözleşmeye kefil olarak katılmıştır. 04/07/2012 tarihli sözleşmeden dolayı ... numaralı 750.000,00 TL tutarında taksitli ticari kredi kullandırılmış, 18. taksit 20/11/2018 tarihinde ödenmiş olup, kalan taksit tutarı 582.699,35 TLdir. Aynı sözleşmeye istinaden 26/02/2018 tarihinde BCH şeklinde çalışan kredi hesabı açılmış, aynı gün 231.000,00 TL kredi kullandırılmıştır. 12/07/2018 tarihinde 120.000,00 TL ödeme yapılmış ve 111.000,00 TL borç kalmıştır. 04/07/2012 tarihli sözleşmeye kefil olan davalı bu kredi borçlarından sorumludur. Takibe konu diğer kredi borçları 03/04/2018 tarihli sözleşmeden dolayı kullandırılmıştır. Nitekim takip talebinde davalı yalnızca 04/07/2012 tarihli kredi sözleşmesinden kaynaklanan borçtan sorumlu tutulmuştur. 6098 sayılı TBK'nın 584/1. Maddesi gereğince; Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır. Ancak 28/03/2013 tarihli 6455 S.K. ile eklenen 3. Fıkra ile; Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler için eş rızası aranmayacağı belirtilmiştir. Sözleşme 28.03.2013 tarihinden önce düzenlenmiştir ve davacının eşinin rızası alınmıştır. Diğer taraftan davacının kefaletine ait el yazılı beyanında, "müteselsil kefalet" ibaresi yoktur. Ancak kefalet sözleşmesinde, kefaletin müteselsil kefalet olduğu belirtilmiştir. HGK'nın 2019/(19)11-... esas 2022/... karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; kefalet senedinde, kefaletin müteselsil kefalet olduğu açıkça belirtilmiş ise TTK’nın 7. maddesinde düzenlenen ticarî teselsül karinesi uyarınca ticarî borçlara kefaletin müteselsil kefalet olduğunun kabulü gerekir. “müteselsil kefalet” sözcükleri el yazısı ile yazılmamış olsada, ticarî iş kapsamındaki kefaletin, müteselsil kefalet olmadığına ilişkin aksine sözleşmede hüküm bulunmaması karşısında,

TTK’nın 7/2. maddesinde ticarî işlerde müteselsil kefalet ile ilgili özel düzenleme nedeniyle, TBK’nın müteselsil kefalete ilişkin düzenlemeleri somut olaya uygulanamayacağından kefaletin müteselsil kefalet olduğu kabul edilmelidir. Bu nedenlerle davalının bu yöne ilişkin itirazı yerinde görülmemiştir. Sonuç itibariyle davalının kefaletinin geçerli ve müteselsil kefalet niteliğinde olduğu , kendisini bağladığı kabul edilmiştir.

TBK'nın 586. mad. uyarınca, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yanında tahsilde tekerrür olmamak üzere kefiller hakkında ilamsız takip yapılmasına engel bulunmamaktadır.(Yargıtay 19. HD 2014/15984 E. 2015/744 K. , 2016/15142 E. 2018/296 K., 11. HD 2020/4591 E. 2020/3910 K.) Keza TBK'nın 586/1. mad.de; Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Hükmü bulunmaktadır. Asıl borçlunun ifada gecikmesi ve bu konuda kendisine gönderilmiş ihtarın sonuçsuz kalması halide asıl borçludan önce kefilin takibi mümkündür. Hatta bu konuda kefile daha önce bir ihtar gönderilmesine dahi gerek yoktur. (Yargıtay 19 HD : 2020/4459 E. 2021/5808 K., 2020/3228 E. 2021/5789 K.)

Kredi borçlarının ödememesi üzerine hesap 16/01/2019 tarihinde kat edilerek Beşiktaş 17. Noterliği'nden 17/01/2019 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarname keşide edilerek borcun 1 gün içinde ödenmesi istenmiştir. İhtarname asıl borçluya 21.01.2019 tarihinde, davalıya 22/01/2019 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı 24.01.2019 günü temerrüte düşmüştür.

Davacı banka tarafından kefiller ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Adana 5. İcra Dairesi'nin 2019/... esas sayılı dosyasında 03/05/2019 tarihinde 2.009.591,96 TL asıl alacak, 318.008,61TL işlemiş faiz ve 15.900,43TL BSMV olmak üzere toplam 2.343.501,00 TL üzerinden ilamsız icra takibi başlatılmış, davalının 724.433,30 TL asıl alacak, 113.554,92 TL işlemiş faiz ve 5.677,75 TL BSMV olmak üzere 843.665,97 TL'den sorumlu tutulması istenmiştir. Borçlu ...'un süresinde yapmış olduğu itiraz üzerine hakkındaki icra takibi durmuştur.

Davacı banka asıl borçlu ... Kuruyemiş İnş. Nakl. Tarım Ürün. Tic. Ve San. Ltd. Şti hakkında ayrıca, Adana 10. İcra Müdürlüğü'nün 2019/... E sayılı dosyasında 02/04/2019 tarihinde 1.860.000,00 TL asıl alacak üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatmıştır. İpotek 30/03/2021 tarihinde paraya çevrilmiş, ihale bedelinden harçlar ve masraflar düşüldükten sonra alacaklı bankaya 21/05/2021 tarihinde net 668.490,85 TL ödeme yapılmıştır. İpotek akit tabloları incelenmiş davalı kefilin borcunu güvenceye almadığı görülmüştür.

Alacağın kat tarihi itibariyle kayıtlardan tespit edilmesi, temerrüt tarihine kadar işleyen akdi faiz ile BSMV nin ana paraya ilave edilerek kapitalize edilmesi ve bu şekilde oluşan ana paraya takip tarihine kadar temerrüt faizi uygulanması gerekmektedir.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/19-822 esas 2018/1754 karar, 19 HD. 2016/5391 esas 2017/2354 karar sayılı kararları )

TTK 8/1 maddesine göre; ticari işlerde faiz oranı sözleşme ile serbestçe belirlenebilir. Aynı maddenin 3. fıkrasında ise tüketicinin korunmasına ilişkin hükümler saklı tutulmuş, başkaca bir istisna getirilmemiştir.

TTK'nın 9. Meddesinde ise, ticari işlerde; kanuni, anapara ile temerrüt faizi hakkında ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Bu hükümde, mevzuat olarak 3095 sayılı yasa hükümleri amaçlanmaktadır. 6102 sayılı TTK'nın 8. ve 9. maddeleri ticari işler bakımından özel hüküm niteliğinde olduğundan ticari işlerde bu hükümlerin uygulanması gerekir. 6098 sayılı TBK'nın 88. ve 120. maddeleri hükümleri ticari işlerde uygulanamaz. (Yargıtay 19. HD 2019/1730 E. 2019/4833 K. , 11. HD 2020/3350 E. 2020/5575 K.)

Kredi sözleşmesinin 6. Sayfasının 2.2 maddesinde; kefillerin temerrüdü halinde bankanın TCMB na bildirdiği aynı tür kredilere uygulanan en yüksek cari akdi faizin %100 fazlası oranında temerrüt faizi uygulanacağı belirtilmiştir.

Diğer taraftan bilirkişi raporunda, bankanın genel müdürlüğü tarafından 15/11/2018 tarihli genel mektupta, TCMB'na, banka kredilerinde fiilen uygulanabilecek en yüksek faiz oranlarının TL krediler için %38 olarak bildirildiği , temerrüt faizi oranlarının ise; Merkez Bankası'na bildirilen en yüksek ticari kredi faiz oranının %50 fazlası olarak uygulanmasına karar verildiği belirtilerek temerrüt faizi açısından %38 oranının %50 fazlası olmak üzere %57 oranı esas alınmıştır.

Mahkememizce görevlendirilen bankacı bilirkişi ...

04/04/2023 tarihli raporunda; davalının 24/01/2019 tarihinde temerrüde düştüğü kabul edilmiş, ... numaralı taksitli ticari kredinin 20/11/2018 tarihi itibariyle bakiye 582.699,35 TLsine temerrüt tarihine kadar %15,72 oranında akdi faiz ve faizler üzerinden BSMV uygulanmış, faiz ve BSMV ana paraya ilave edilerek takip tarihine kadar %57 oranında temerrüt faizi uygulanarak takip tarihi itibariyle bu krediden dolayı 600.065,25 TL asıl alacak, 94.060,23 TL işlemiş faiz, 6.703,01 TL BSMV olmak üzere toplam 698.828,49 TL borç bulunduğunu beyan etmiş, ... nolu BCH şeklinde çalışan kredinin 12/07/2018 tarihi itibariyle bakiyesi olan 111.000,00 Tl için temerrüt tarihine kadar %22 oranında akdi faiz uygulanarak hesaplanan faiz ve BSMV anaparaya ilave edilip kapitalize edildikten sonra takip tarihine kadar %57 oranında temerrüt faizi uygulanmış ve 124.960,10 TL asıl alacak, 19.587,50 TL işlemiş faiz, 979,37 TL BSMV olmak üzere 145.526,97 TL borç bulunduğu, takip tarihi itibariyle her iki kredi borçları toplandığında 725.025,35 TL asıl alacak, 113.647,73 TL işlemiş faiz, 5.682,38 TL BSMV olmak üzere 844.355,46 TL borç bulunduğunu, taleple bağlı kalındığında 724.433,30 TL asıl alacak, 113.554,92 TL işlemiş faiz, 5.677,75 TL BSMV olmak üzere 843.665,97 TL nin hükme esas alınması gerektiğini beyan etmiş, ipoteğin paraya çevrilmesinden dolayı tahsil edilen 668.490,85 TL nin banka tarafından hangi kredi borçlarına ne miktarda mahsup edildiğini, raporun 8. Sayfasında tablo halinde(madde 25) göstermiş, takip tarihi itibariyle belirlenen 724.433,30 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren 24/05/2021 tarihine kadar (paraya çevrilen ipotekten dolayı ödeme yapılan tarih) %57 oranında faiz ve faiz üzerinden BSMV hesaplayarak toplam faiz ve BSMV den 606.613,28 TL ödemeyi mahsup edilmiş, ancak 668.490,85 TL nin tamamının neden mahsup edildiği açıklanmamış, 24/05/2021 tarihinden dava tarihine kadar yeniden %57 oranında temerrüt faizi uygulanarak dava tarihindeki borç tutarı hesaplanmıştır.

Davacı vekili, bu rapora itiraz ederek ipoteğin paraya çevrilmesinden dolayı tahsil edilen 668.490,85 TL nin asıl borçlunun borcundan düşüldüğünü, kefilin borcundan tahsil edilecek bir tutar kalmadığını beyan etmiştir. Yukarıda değinildiği üzere icra takibi asıl borçlu ve diğer kefiller yönünden 2.343.501,00 TL üzerinden başlatılmıştır. İpotek ve kefalet borcu teminat altına alan iki ayrı güvencedir. Bu nedenle alacaklının ipotekten gelen tahsilatı asıl borçlunun, borcundan düşme haklı bulunmaktadır. Bu mahsup yapıldığında, kalan borç davalı kefilin takip tarihi itibariyle sorumlu olduğu tutardan daha fazladır. Dolayısıyla takip ile dava arasında davalı açısından yapılmış bir tahsilat bulunmadığı için borcun dava tarihindeki tutarının hesaplanmasına gerek yoktur. Ancak süre verilmiş olmasına rağmen davacı tarafından emsal faiz oranlarına ilişkin bir belge ibraz edilmemiştir. UYAP ortamında faiz oranlarına ilişkin uygulamadan davacı bankanın 2019 yılı ocak ayında uyguladığı en yüksek faiz oranları sorgulanmış ve %35 olduğu tespit edilmiştir.

Bilirkişi raporunda temerrüt tarihine kadar yapılan hesaplamalar doğru olduğu için bu tarihten itibaren, en yüksek akdi faiz oranı olarak tespit edilen %35 oranına %50 ilave edilerek bulunan %52,50 temerrüt faiz oranı uygulanmak suretiyle mahkememizce resen hesaplama yapılmıştır. Buna göre; -... nolu kredinin temerrüt tarihi itibariyle ve kapitalize edilmiş şekliyle oluşan borç tutarı 600.065,25 TL için, temerrüdün gerçekleştiği 24/01/2019 tarihinden takibin başlatıldığı 03/05/2019 tarihine kadar geçen 99 günlük sürede %52,50 faiz oranına göre hesaplanan temerrüt faizi 86.634,42 TL , faizin üzerinden %5 oranında hesaplanan BSMV ise 4.331,72 TL dir. -... nolu kredinin temerrüt tarihi itibariyle ve kapitalize edilmiş şekliyle oluşan borç tutarı 124.960,10 TL için, temerrüdün gerçekleştiği 24/01/2019 tarihinden takibin başlatıldığı 03/05/2019 tarihine kadar geçen 99 günlük sürede %52,50 faiz oranına göre hesaplanan temerrüt faizi 18.041,11 TL , faizin üzerinden %5 oranında hesaplanan BSMV ise 902,05 TL dir.

Sonuçta takip tarihi itibariyle hesaplanan borç; 725.025,35 TL asıl alacak, 104.675,53 TL işlemiş faiz ve 5.233,77 TL BSMV olmak üzere toplam 834.933,65 TL dir. Takip talebindeki rakamlarla kıyaslandığında ve taleple bağlı kalındığında 724.433,30 TL asıl alacak, 104.675,53 TL işlemiş faiz, 5.233,77 TL BSMV olmak üzere toplam 834.342,60 TL nin hükme esas alınması gerektiği kabul edilmiştir.

Yukarıda açıklanan tüm bu nedenlerle; davacı banka ile dava dışı ... Kuruyemiş İnş. Nakl. Tarım Ürün. Tic. Ve San. Ltd. Şti arasında imzalanan 2 ayrı genel kredi sözleşmesinden, 04/07/2012 tarihli 1.500.000,00 TL tutarındaki kredi sözleşmesine davalı ...'un müteselsil kefil olarak katıldığı, kefaletinin TBK'nın 583 ve 584 maddelerine uygun olduğu, kendisini bağladığı, davalının diğer sözleşmede kefaletinin bulunmadığı, icra takibinin her iki kredi sözleşmesinden kaynaklanan borçlardan dolayı başlatıldığı, ancak davalının kefaleti bulunan borçlardan sorumlu tutulmasının istendiği, nedenleri yukarıda tartışıldığı üzere davalının takip tarihi itibariyle 724.433,30TL asıl alacak, 104.675,53 TL işlemiş faiz, 5.233,77 TL BSMV olmak üzere toplam 834.342,60TL den sorumlu olduğu anlaşıldığından davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne, hüküm altına alınan alacakların likit ve bu kısma yönelik itirazın haksız olduğu gözeltilerek davacı lehine inkar tazminatına karar vermek gerekmiştir. Takipten sonra ve itirazın iptali davasından önce yapılan ödemelere göre davacının takip talebinde yazılı alacağının tahsil edilen kısmı yönünden davacının itirazın iptali davası açmakta hukuki yararı yoktur. Bu nedenle dava tarihi itibariyle belirlenen miktar üzerinden takibin devamına karar verilmelidir(Yargıtay 19. HD 2018/3876 E. 2020/926 K., HGK 2017/19-822 esas ve 2018/1754 karar ) Ancak somut olayda ipoteğin paraya çevrilmesinden dolayı tahsil edilen miktarın asıl borçlunun borcundan mahsup edildiği, mahsuptan sonra kalan tutarın davalının sorumlu olduğu miktarın üzerinde kaldığı, ipoteklerin kefilin borcunu güvenceye almadığı anlaşıldığından takip tarihi itibariyle tespit edilen borç üzerinden hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1.DAVANIN KISMEN KABULÜNE,

Davalıların Adana 5. İcra dairesi'nin 2019/... E sayılı dosyasına yaptıkları itirazın, 724.433,30TL asıl alacak, 104.675,53 TL işlemiş faiz, 5.233,77 TL BSMV olmak üzere toplam 834.342,60 TL üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren %52,5 oranında temerrüt faizi uygulanmak suretiyle devamına, Hüküm altına alınan alacağın %20 si oranında hesaplanan 166.868,00 TL inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

2.Alınması gereken 56.993,94 TL karar harcından, peşin alınan 2.690,21 TL harcın mahsubu ile bakiye 54.303,73 TL harcın davalılardan tahsili ile Hazineye irad kaydına, Davacının peşin olarak ödediği 2.690,21 TL harcın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

3.Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden, kararın verildiği tarihte yürürlükte olan AAÜT'ne göre davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan 109.777,69 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden, kararın verildiği tarihte yürürlükte olan AAÜT'ne göre davanın reddedilen kısmı üzerinden hesaplanan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

4.Davacı tarafından yapılan 1.701,70 TL yargılama giderinin, davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan 1.682,90 TL sinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, kalan masrafın davacı üzerinde bırakılmasına,

5.T.C. Adalet Bakanlığı Bütçesinden ödenmesine karar verilen 1.560,00 TL Arabuluculuk Ücretinin, davanın kısmına isabet eden 1.542,75 TL sinin davalıdan, bakiye 17,30 TL sinin davacıdan tahsil edilerek hazineye irat kaydına,

Dair, HMK.'nun 341/1 ve 345.maddesi gereğince; kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde, aynı yasanın 343.maddesi gereğince mahkememize yada başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek dilekçe ile davalının istinaf yoluna başvurulabileceği, davacı için kesin olduğu belirtilerek taraf vekillerin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 06/06/2023 Başkan ...