Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda; GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilin asansör işi ile uğraşan gerçek kişi tacir olduğunu, davalının da ticaretle uğraşan bir tacir olduğunu, müvekkilin davalının talebi üzerine icra takibine konu faturada belirtilen asansör malzemelerini davalıya verdiği ve montajını yaptığını, davacı işini yaptıktan sonra alacağını talep ettiği, alacağını alamayınca davalıya Bakırköy 19. Noterliği” nin 26.11.2018 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile faturayı tekrar tebliğ ettiği ve fatura bedelinin ödenmesini talep ettiğini, davalının ihtarnameyi tebliğ aldığı, yasal süresi içerisinde itiraz etmediği ancak fatura bedelini de ödemediğini, borcun ödenmemesi üzerine Bakırköy 14. İcra Müdürlüğü'nün ...

E. Sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, davalının takibe itiraz ettiğini beyan ederek;

itirazın iptaline, borçlunun asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı cevap dilekçesinde, davanın görevli mahkemede açılmadığı, gerçek kişi olduğu halde Asliye Ticaret Mahkemesinde açıldığını, davacının 30.000 TL fatura kesip ihtarname çektiğini, Bakırköy 14. İcra Müd. ...

E. Sayılı dosyasından takip başlatıldığını, itiraz sonrasında takibin durduğunu, davacı tarafından 01.01.2018 tarihli Asansör Teklifi başlıklı sözleşmede kurulacak asansörün niteliklerinin belirtildiği, kurulan asansörün sözleşmeye uygun kurulmadığı, yapılan işin sözleşmeye uygun olmadığını, asansörün yeşil sertifikaya sahip olmadığını, belediyeden iskan alınmasının geciktiğini, dairelerin süresinde teslim edilmediğini, inşaatın tamamlanmasında gecikmelere sebep olunduğunu, davacının talep ettiği faizin fahiş olduğu, davacıya borcu olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, taraflar arasında anahtar teslimi asansör yapımına ilişkin 01/01/2018 tarihli sözleşme imzalandığı, bu sözleşme kapsamında davacı tarafça düzenlenen fatura bedelinin davalı tarafından ödenmediği, açılan davanın süresinde açıldığı,

26/05/2021 tarihli bilirkişi raporuna göre yerinde yapılan incelemede dava konusu asansörün 7 kişilik 560 kg kapasiteli olduğu, 03/10/2020 tarihinde yapılan periyodik kontrol neticesinde asansörün kullanıma uygun ve 03/10/2021 tarihine kadar yeşil etiketli olduğu, -1/0/1/2/3 katları arasında hizmet verdiği ve çalışır vaziyette olduğu, davacı tarafın asansör teknik şartnamesinde belirtilen şartları ve edinimleri yerine getirdiği, davacının ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan incelemede davacının davalıdan icra takip tarihi itibariyle 35.400,00TL alacağının bulunduğu, davalı tarafça ticari defter ve kayıtların sunulmadığı ve yerinin de bildirilmediği, davalı tarafça 20/10/2021 tarihinde sunulan delillerin savunmanın genişletilmesi kapsamında olduğu ve davacı tarafça muvafakat edilmediği, davalının süresinden sonra bilirkişi raporuna itiraz ettiği anlaşılmakla; davacının ticari defter kayıtları ile denetime uygun ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu da gözönüne alındığı belirtilerek, davanın kabulü ile, davalının Bakırköy 14. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasındaki itirazının iptaline ve takibin aynı koşullarla devamına karar vermek gerekmiş, icra takibine konu alacağın davalı tarafından bilinebilir, hesaplanabilir ve likit olduğu anlaşıldığından, asıl alacağın % 20'si oranında, borçlu davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilerek, davanın kabulü ile; davalının Bakırköy 14.İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasına yaptığı itirazının iptaline, takibin 35.400,00-TL asıl alacak üzerinden takipteki koşullarla devamına, İcra takibine konu alacağın davalı tarafından bilinebilir, hesaplanabilir ve likit olması sebebiyle itirazın iptaline konu asıl alacak miktarının %20'si oranında (7.080,00-TL) icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. IV İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinafında, 21.1.2019 tarihinde takibe itiraz edildiğini,26.2.2020 tarihinde dava açıldığını, itirazın tebliğinden itibaren 1 yıl içinde dava açılmadığını, 1.1.2018 tarihli sözleşmeye uygun olarak asansörün kurulmadığını, kullanılabilir vaziyette teslim edilmediğini, asansörün yeşil sertifikaya sahip olmadığını, iskan alımının geciktiğini, rapor tebligatının kanuna aykırı olduğunu, bilirkişi raporuna itirazlarının süresinde olduğunu, asansörün ayıplı olduğunu, davacıya ihtar çekildiğini, daha sonra başka firmaya yaptırıldığını, takipte yasal faiz uygulanması gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan itiraz iptali davasıdır. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Davacı davada asansörü yapıp teslim ettiğini, 35.400,00 TL. tutarındaki faturanın bedelini alamadığını bunun için icra takibi yaptığını belirterek davalının haksız itirazının iptalini talep etmiştir. Davalı, asansörün sözleşmeye uygun olarak teslim edilmediğini, yeşil etiketinin olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Yerel mahkemece, davalının süresinde delil sunmadığını, sonrasında bildirilen iddia ve delillerin iddianın genişletilmesi kapsamında olduğunu, bilirkişi raporundaki tespitlere dayanarak, davanın kabulüne karar vermiştir.

Taraflar arasında davalının imzalamış olduğu, 1.01.2018 tarihli Asansör Teklifi adı altında sözleşme olduğu, sözleşmenin anahtar teslim şeklinde yapıldığı, iş bedelinin KDV dahil 30.000,00 TL olarak belirlendiği, ödemenin 10.000,00 TL.sinin Ray kasa takıldığında nakit , kalanın çalışır vaziyette teslim edildiğinde nakit veya 30,60,90,120 günlük çeklerle yapılacağı kararlaştırılmıştır.

Dosya kapsamında alınan 26.5.2021 tarihli bilirkişi heyet raporunda ise , davacı defterinin usulüne uygun tutulmadığı, davacı defterine göre davacının 35.400,00 TL. alacaklı olduğu, yerinde yapılan incelemede asansörün Teknik Şartnameye uygun yapıldığı, kullanıma uygun olduğu, 03.10.2021 tarihine kadar yeşil etiketi olduğu, çalışır vaziyette olduğu, 35.400,00 TL. davacının alacaklı olduğu bildirilmiştir. Yerel mahkeme hükümde bu rapora dayanmıştır.

İtirazın iptali davasınını süresinde açılmadığına dair istinafın incelenmesinde, davalı itirazının icra takip dosyasında tebliğ edilmediği ve bu sebeple 1 yıllık sürenin işlemeye başlamadığı anlaşıldığından, 26.2.2020 tarihinde açılan itirazın iptali davasının süresinde açıldığı anlaşılmaktadır. Davalının bu istinafı yersizdir. Davalının yasal faiz işletilmesi talebinin incelenmesinde, vergi dairesi cevaplarına göre her iki tarafta tacir durumundadır. Tacirler arasında ticari faiz talep edilebileceğinden davalının bu istinaf talebi de yersizdir.

Bilirkişi raporuna göre teklif usulü kurulan sözleşme ile 8 kişilik asansör yapılacağı, sözleşmenin bedelinin 30.000,00TL. +KDV olduğu, yapılan imalatın yasal ve kullanılmaya elverişli olduğu sabittir.

Uyuşmazlık, sözleşmeye konu işin eksik ve ayıplı yapılıp yapılmadığına ilişkindir. Dosya kapsamına göre sözleşmeye konu asansörün 8 yerine 7 kişilik yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu husus mahsup itirazı niteliğinde olduğundan mahkemece her aşamada incelenebilecek mahiyette olduğu kabul edilerek; öncelikle asansörün yapılacağı yerin 8 kişilik hacminde asansör yapımına uygun olup olmadığı belirlenerek, yapılması mümkün ise; alınacak bilirkişi raporu ile bu eksiklik nedeniyle davalı zararı saptanarak sonucuna göre bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken, mahkemece eksik incelemeye dayalı karar verildiği anlaşıldığından davalı vekilinin istinaf talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

1.Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,

2.BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 22/10/2021 tarih, 2020/175 Esas, 2021/1014 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3.Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4.Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE,

5.Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA,

6.İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 11/03/2026 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.