Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin kuyumculuk sektöründe faaliyet gösterdiğini, davalının da aynı sektörde '.....Kuyumculuk' adı altında Şanlıurfa ili Birecik ilçesinde faaliyet gösterdiğini, müvekkili tarafından .....tarihinde davalı tarafça imzalanan tahsilat makbuzu incelendiği vakit; eski borç olarak bakiye bulunan 'E.B. olarak belirtilen 69.94 gr. has altın borcunun olduğunu, makbuz tarihinde 24.84 gr has altını hurda olarak müvekkili şirket personeline vermesi sonrasında 45,10 gr has altın borcu kaldığına dair davalı tarafından makbuzun imzalandığını, davalı tarafça .....tarihinde 30.000,00 TL daha ödeme yapıldığını ve o günün has altın kuru olarak 9,81 gr has altın bakiye borçtan düşürüldüğünü ve davalı tarafın bakiye 35,31 gr has altın borcu kaldığını, müvekkili şirket tarafından borçlu davalı defalarca kez aranmış olmasına rağmen herhangi bir olumlu dönüş alınamadığını ve .....tarihinde müvekkili şirketçe davalı şirkete bakiye kalan tutar olan 35,31 gr has altının kur fiyatına göre 108.401,70 TL tutarında fatura kesildiğini, davalı şirkete gönderildiğini, faturaya yasal süresi içerisinde itiraz edilmediği gibi herhangi bir ödeme de yapılmadığını ve taraflarınca Diyarbakır icra Müdürlüğünün .....esas sayılı dosyası ile yasal takibe başlandığını, davalının gerçek kişi olduğunu, dayanak belgeye dahi itiraz etmek sureti ile kötü niyetini ortaya koyduğunu ve üzerine kayıtlı taşınır/taşınmazları devretmek/gizlemek amacı ile zaman kazanmaya çalıştığını, davalının mal varlığını kaçırmak suretiyle ödeme yapma kabiliyetini ortadan kaldırmakta olduğunu, bu nedenle ileri de müvekkillerinin mağdur olmaması amacıyla davalıların menkullerine, 3. şahıslardaki hak ve alacaklarına, kurumlar ile şahıslar nezdinde bulunan teminat mektuplarına, araçlarına alacaklarına, gayrimenkullerin ve tüm bankalardaki hesaplarına, ihtiyati tedbir konulmasını, davalının Diyarbakır İcra Dairesi Müdürlüğünün .....esas sayılı dosyasına yaptığı haksız itirazın iptalini, haksız ve takibi uzatmak amacı ile yapılan itiraz sebebi ile alacak miktarının %40'ından aşağı olmamak üzere borçlunun tazminata mahkum edilmesini, ayrıca dava sırasında da mal kaçırmasının önlenmesi için ihtiyati haciz zımmında ihtiyati tedbir kararı ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı taraflara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

YARGILAMA VE GEREKÇE: Dava, ticari satımdan kaynaklanan itirazın iptali davasıdır.

TTK'nın 5. maddesine göre aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın, Asliye Ticaret Mahkemesi, ticari davalara bakmakla görevlidir.

TTK’nın 4. maddesine göre; ticarî davaların iki grup altında incelenmesi mümkündür. Bunlar; tarafların sıfatına ve işin ticarî işletmeyle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ticarî sayılan davalar (mutlak ticari davalar) ile her iki taraf için de ticari sayılan hususlardan doğan davalar (nispi ticari davalar)dır.

Mutlak Ticari Dava; tarafların tacir olup olmadıklarına ve dava konusu edilen işin ticari nitelikte olup olmadığına bakılmaksızın ticari dava olarak sayılan davalar olup,

TTK’nın 4/1. maddesinde a ve f bentlerinde 6 bent halinde sayılan dava türleri mutlak ticari davadır. Taraflar arasındaki kurulduğu iddia edilen satım sözleşmesinin TTK'nın 4/1 maddesinde düzenlenmemesi nedeni ile davanın mutlak ticari dava olmadığı anlaşılmıştır. Nisbi ticari dava ise; her iki tarafı tacir olan ve tarafların ticari işletmesi ile ilgili olan uyuşmazlıklar nisbi ticari dava olarak adlandırılmaktadır.

TTK’nın gerekçesinde; ticari davalar ile ticari olmayan hukuk davalarını ayırmada kullanılan kıstasın “bir yandan her iki tarafın tacir sıfatı ve uyuşmazlığın konusunu teşkil eden işin bu sebepten dolayı ticari sayılması keyfiyeti, diğer yandan tarafların sıfatına bakılmaksızın sadece işin ticari mahiyeti” olduğu açıklanmıştır.

Bu anlamda bir davanın nisbi ticari dava sayılabilmesi için; uyuşmazlığın her iki tarafının tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olması gerekli ve zorunludur.

Mahkememizce davalının tacir olup olmadığı araştırılmış ve Biecik Vergi Dairesi'nden gelen .....tarihli yazı cevabı ile davalının tacir olmadığı anlaşılmıştır. Somut olayda davanın her iki tarafının tacir olmadığı, yalnız davacının tacir sıfatını taşıdığı, dolayısı ile eldeki davanın nısbi ticari dava da olmadığı görülmüştür. Dava konusu uyuşmazlık mutlak veya nısbi ticari dava niteliğinde olmadığından, uyuşmazlık mahkememizin görevine girmemektedir. Satım sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, işbu uyuşmazlığın çözümünde Asliye Hukuk Mahkemeleri görevlidir.

HMK'nun 114/1- c maddesi uyarınca görev dava şartıdır ve aynı kanunun 115. maddesine göre mahkemeler dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. İzah edilen nedenlerle Mahkememizin görevsiz olduğuna dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

1.Mahkememizin görevsizliği nedeni ile HMK'nın 114/1-c. maddesi uyarınca, göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeni ile HMK'nın l15/2. maddesi gereğince, davanın USULDEN REDDİNE, görevli Mahkemenin Diyarbakır Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunun tespitine,

2.Karar kesinleştiğinde ve istek halinde dava dosyasının görevli ve yetkili Kaş Sulh Hukuk Mahkemesi'ne tevzi edilmesi için Diyarbakır Adliyesi Hukuk Mahkemeleri Tevzi Bürosuna gönderilmesine,

3.HMK'nın 20/1. maddesi uyarınca verilen kararın kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmesi halinde kararın kesinleştiği tarihten, kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde taraflardan birinin mahkememize başvurarak, dava dosyasının görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etmemesi halinde,

HMK'nın 331/2. maddesi gereğince, dava dosyanın re'sen mahkememizce ele alınarak davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesine,

4.HMK'nın 331/2. maddesi gözetilerek, davaya görevli mahkemede devam edilmesi halinde harç, ara buluculuk ücreti, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin görevli mahkemece karara bağlanmasına,

Dair davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık süre içerisinde HMK'nın 345. maddesi uyarınca, mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak (HMK'nın 343. maddesi) ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamen ödemek (HMK'nın 344. maddesi) suretiyle, Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı