Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 04.07.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY

Davacı; 14.02.2007 tarihinde iş akdinin işverence fesh feshedildiğini, bunun üzerine kuruma müracaat ederek emekli olmak üzere yaşlılık aylığı bağlanması için tahsis talebinde bulunduğunu, işverence kıdem tazminatı ödenirken borçlandığı askerlik süresini dikkate alınmadan hesaplama yapıldığını ileri sürerek fark kıdem tazminatı talebinde bulunmuştur. Mahkemece istek reddedilmiştir.

Dairemizin çoğunluk oyları ile fesih iradesinin karşı tarafa varması ile sonuç doğuracağı, işverenin feshinin ardından işçinin ihbar tazminatı ödenmediği bir anda yaşlılık aylığı için talepte bulunmasının işveren feshini ortadan kaldırmayacağı, bu durumun işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği düşüncesi ile Yerel mahkeme kararını onamıştır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17.maddesine göre; belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir. Sözü edilen maddede fesih iradesinin ne kadar süre önce bildirileceği işçinin hizmet süresine göre belirlenmiş ve öngörülen süre sonunda iş sözleşmesinin feshedilmiş sayılacağı açıklanmıştır. Aynı hükümde bildirim şartına uymayan tarafın bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorunda olduğu, işverenin bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebileceği de düzenlemiş bulunmaktadır. Buna göre bildirim süresine ait ücretin (ihbar tazminatının) peşin verilmediği durumda iş sözleşmesi önel süresi sonuna kadar devam eder. Aşağıda belirtildiği gibi Dairemizin 2008 yılından önce kararlılık kazanmış uygulamaları da bu doğrultudadır.

Buna göre Yargıtay 9.Hukuk Dairesi ihbar tazminatının peşin ödenmediği durumlarda işçiyi önel içinde doğan toplu iş sözleşmesi zamları ve kıdem tazminatı tavanı gibi haklardan yararlandırmak suretiyle iş sözleşmesinin önel süresi sonuna kadar devam ettiğini yıllarca kabul etmiştir (7.11.1995, 1995/24388–1995/33566; 28.1.2003 2002/21941–2003/800; 1.4.2003, 2002/21541–2003/5474; 21.6.2004,2004/15842–15334; 29.10.2005, 2005/29577–2005/31618). Yine 9.Hukuk Dairesi ihbar tazminatının peşin ödendiği durumlarda iş sözleşmesinin ödeme tarihi itibariyle sona erdiğini ve önel içinde doğan akdi ve yasal haklardan işçinin yararlanamayacağını kabul etmiştir. (18.4.1984, 1882/300-1884/437).

Yüksek daire ihbar tazminatının peşin ödenmediği hallerde iş sözleşmesinin önel süresince devam ettiğine, önel içinde işçinin emekliye ayrılması halinde de iş sözleşmesini işçinin fesh ettiğini kabul edip bu görüşlerini istikrarlı bir şekilde sürdürmüştür(14.3.2004, 2004/959-2004/8353; 29.10.2005, 2005/29577-2005/31618; 8.10.2007, 2007/11931-2007/29812). Yukarıda açıklanan nedenlerle ihbar tazminatı peşin ödenmemiş ise, buna değer verilip anılan tazminat ödenmeden önce işçinin önel içinde emekli olması halinde iş sözleşmesinin emeklilik nedeniyle işçi tarafından feshedildiği kabul edilmelidir.

Dairemizce 4857 Sayılı Yasanın 120.maddesine göre mülga 1475 Sayılı Yasanın 14. maddesinin 4. fıkrası uygulamalarında, işçinin sosyal güvenlik kurumlarına borçlandığı muvaazaf askerlik süresinin kıdem tazminatının hesabındaki süreye dahil edileceğine karar vermiştir. Bunun için işçinin sözleşmeyi emeklilik nedeniyle sonlandırılması gerekir. (9.HK 18.11.1996 E-1996/122 50... /21379)

Somut olayda, davacı işçi işverence ihbar tazminatı ödenmeden önce, önel içinde yaşlılık aylığı tahsis talebinde bulunmuş ve kendisine SSK’ca aylık bağlanmıştır. Bu durumda sözleşmenin davacı işçi tarafından feshedildiğinin kabulü gerekir. Böyle olunca davacının askerlik borçlanmasına ilişkin süre kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmalıdır.Açıklanan nedenle önceki uygulamalarımızla da örtüşmeyen yerel mahkeme kararının BOZULMASI görüşünde olduğumdan aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 04.07.2012 KARŞI OY

Süreli fesihlerde akdin ihbar önellerinin sonunda ortadan kalktığı ve önel boyunca iş ilişkisinin yürürlüğünü koruduğu izahtan varestedir. Bunun doğal sonucu olarak, önel içinde gerçekleşen bir başka fesih nedenine dayanılarak akdin derhal feshedilebileceği tabiîdir. Dairemiz, emeklilik nedeniyle fesihleri de işverene önel tanınması gerekmeyen fesih halleri niteliğinde değerlendirmektedir. Dolayısıyla işçi, işverence açıklanmış fesih iradesinin ardından öneller işlemekte iken ya da ihbar tazminatı ödenmeden önce emeklilik nedeniyle akdi feshettiğinde bu feshe itibar etmek ve feshe bağlı alacakları buna göre değerlendirmek gerekmektedir.

İşe iade davaları ise sona ermiş bir iş sözleşmesine bağlı olarak, akdin sona ermesi nedeniyle ortaya çıkan (kıdem-ihbar tazminatı gibi) “hüküm ve sonuçları” değil; henüz daha önceki bir aşama olan işverence açıklanan “fesih beyanının” İş K.

19.maddedeki şekil şartlarına uygun olup olmadığını ve 18. madde uyarınca geçerli nedene dayanıp dayanmadığını konu etmektedir. Bundan sonra ortaya çıkan olguların, işçinin emeklilik başvurusunda bulunup bulunmamasının işverenin önceki, 18. ve 19. maddelere aykırı fesih beyanına etki eden bir işlevi bulunmamaktadır. Zira bu davada işverenin fesih beyanının akdi önel sonunda ortadan kaldırması yönündeki hüküm sonuçlarına bağlı alacaklara hak kazanıp kazanmama meselesi ele alınmamaktadır. İşveren kendi fesih “beyanını” şekle uygun açıklamış mıdır ve bu fesih işlemi geçerli nedene dayanmakta mıdır? Davanın konusu budur. Zaten hak düşürücü süre açısından da işe iade davaları, fesih bildiriminin akdi ortadan kaldırma yönünde hüküm sonuç doğurmasından itibaren değil; fesih beyanının tebliği tarihinden itibaren açılmaktadır.

Dolayısıyla tespit davası niteliğindeki işe iade davaları ile akdin sona ermesine bağlı tazminat taleplerinin konu edildiği alacak davalarının birbiriyle aynı nitelikte görülmesi, aralarındaki bu temel farklılığa rağmen birebir aynı unsurlarla değerlendirilmesi isabetli değildir. İşe iade davalarında hakim, işverenin dava konusu fesih beyanından sonra ihbar öneli içinde sonradan gerçekleşen vakıalarla ilgilenmez. Bu nedenle de işçinin önel süresi içinde emeklilik başvurusunda bulunup bulunmamasının bu davalar bakımından işçi aleyhine sonuç doğurması elbette düşünülemeyeceğinden Daire’nin iş güvencesi hükümleri bağlamında önceki görüşünü değiştirmesi son derece yerinde olmuştur.

Buna karşılık, kıdem-ihbar tazminatı talebine konu alacak davalarında sözleşmenin ortadan kalkması, feshe bağlı hüküm-sonuçların doğması, akdin kim tarafından, hangi tarihte, ne şekilde ve hangi sebeple sona erdirildiği belirleyicidir. Hal böyle olunca ve ihbar öneli içinde iş sözleşmesi de ayakta olduğuna göre önel içindeki bir sebeple sözleşmenin derhal feshedilmesine itibar etmek, tazminat alacağına hak kazanılıp kazanılmadığını da buna göre belirlemek gerekecektir. İş K.

24.maddede düzenlenen fesih sebepleri nasıl işçiye önel içinde derhal fesih hakkı tanıyor ve buna dayalı olarak akit sona erdirildiğinde artık sözleşmenin işçinin feshiyle sona erdiği kabul ediliyorsa, sözleşme devam ederken emeklilik sebebiyle işten ayrılan işçinin de tazminata hak kazanmasında ve akdin sona erme tarihinde bu kendi fesih işleminin göz önünde bulundurulması fesih hukukunun temel prensiplerinin gereğidir. İş güvencesi yargılamasındaki görüş değişikliğinin doğrudan doğruya feshe bağlı tazminat taleplerinin konu edildiği alacak davalarına da teşmil edilmesi, bu davaların konusu ve nitelik farklılığı karşısında yerinde olmamıştır.

Somut olayda davalı işverence fesih bildiriminde bulunulduktan ve fakat ihbar tazminatı ödenmeden önce davacı işçi emeklilik başvurusunda bulunmuş ve kendisine yaşlılık aylığı bağlanmıştır. Böyle olunca iş sözleşmesinin işçi tarafından sona erdiğinin kabulü ile kıdem tazminatı hesabında askerlik borçlanma süresinin dikkate alınarak varsa fark alacağın hüküm altına alınması gerekirken, aksine değerlendirme ile davanın reddi hatalı olup hükmün bu nedenle bozulması gerektiğinden yerel mahkeme kararının onanması yolundaki sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.