Davacı dava dilekçesinde özetle; Diyarbakır İli, Bağlar İlçesi, Nüket Coşkun Caddesi No:.....adresinde .....adlı eczanesinin bulunmakta olduğunu, .....Deposu tarafından bu eczanede bulunan ilaçların 2001 yılında icrasız olarak alındığını, bu eylemlerle ilgili olarak Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi .....Ceza Dairesinin .....nolu dosyası bulunduğunu, karşı tarafı mahkemeye verdiği için karşı tarafın "sen bizi şikayet etmişsin" diyerek tarafına 24 yıldır ilaç verilmediğini, para ödemesi yaptığı halde ilaç verilmediğini, 24 yıldır eczane faaliyetlerinden mahrum kaldığını, 2003 yılında Ankara İli, Sincan İlçesinde .....adlı eczanesini açtığını, para verdiği halde .....Deposu tarafından tarafına ilaç verilmediğini, dekontlarını ekte sunduğunu, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydı ile 1.000,00 TL maddi tazminatın tarafına ödenmesini, dosyanın ve davasının kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava, Tazminat (Satım Sözleşmesinden Kaynaklanan) istemine ilişkindir. Görev kuralları kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınması gerekir.

Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle görevli mahkemenin belirlenmesi gerekir. Davanın, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği .....tarihinden sonra açıldığı anlaşılmıştır. 6100 sayılı HMK’nın 1.maddesi uyarınca mahkemelerin görevi, kanunla düzenlenir ve göreve ilişkin kurallar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, mahkemelerce ve istinaf incelemesi aşamasında istinaf mahkemeleri tarafından da res'en incelenir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4.maddesine göre, bir davanın ticarî dava sayılması için ya uyuşmazlık konusu işin, tarafların her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme bulunması (mutlak ticari dava olması) gerekir.

Nitekim, benzer uyuşmazlıkta, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 09.11.2016 tarih ve 2014/19-1241 esas, 2016/1033 karar sayılı ilamında, uyuşmazlığın mutlak ticari dava olmadığı ve görevli mahkemenin tayininde tarafların tacir olup olmadığı araştırılarak uyuşmazlığın nispi ticari dava kapsamında olup olmadığı, bu kapsamda değerlendirme yapılarak görevli mahkemenin tayininin gerektiği belirtilmiştir.

Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır. TTK m. 4 hükmünde, bir davanın ticarî dava niteliğinde olup olmadığının tespiti bakımından üç ayrı kıstas kabul edilmiştir.

Bunlardan ilki, tarafların sıfatına ve işin ticarî işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ve başka hiçbir şart aranmaksızın TTK veya diğer kanunlarda ticarî sayılan davalardır (mutlak ticarî davalar). Mutlak ticarî davalar herhangi bir unsurun, bağlama noktasının veya sebebin davanın ticarî niteliğini değiştirmediği, mahkemenin kanaatinin rol oynamadığı davalardan olup; TTK m. 4(1) hükmünde (a) ilâ (f) bentlerinde sayılmıştır.

İkincisi ise, yalnızca bir ticarî işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticarî nitelikte kabul edilen davalardır. TTK m. 4(1)-son cümle hükmü uyarınca ikinci grup ticarî davalar, yalnızca bir tarafın ticarî işletmesini ilgilendiren havale, vedia (saklama) sözleşmesi ile fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalardır. Bu nevi davaların ticarî nitelikte sayılması için yalnızca bir tarafın ticarî işletmesiyle ilgili olması TTK’da gerekli ve yeterli görülmüştür.

Üçüncü grup ise, nispî ticarî davalar olup, TTK m. 4(1) hükmü uyarınca her iki tarafın ticarî işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticarî dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticarî dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticarî işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticarî iş niteliğinde olması veya ticarî iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticarî sayılması davanın ticarî dava olması için yeterli değildir. TTK m. 19/2 hükmü uyarınca, taraflardan biri için ticarî iş niteliğindeki bir sözleşmenin diğer taraf için de ticarî sayılması, davanın niteliğini ticarî hale getirmeyecektir. Zira TTK, kanun gereği ticarî dava sayılan davalar haricinde, ticarî davayı “ticarî iş” esasına göre değil, “ticarî işletme” esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticarî nitelikte olması tek başına davayı ticarî dava haline getirmez. Mülga 6762 sayılı TTK'nın 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulunca 18/06/2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir. 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir. Somut olay hakkında yapılan değerlendirmede; eldeki davanın mutlak ticari dava olmadığı, davacının sıfatı hakkında yapılan araştırma neticesinde; -Diyarbakır Vergi Dairesi Müdürlüğüne yazılan müzekkere cevabından anlaşıldığı üzere davacının işletme hesabı esası usulüne göre vergilendirildiği ve ekli belgelerden anlaşıldığı üzere davalının faaliyetinin esnaflık sınırını aşmadığı görülmüştür.

Bu hususlara ilişkin yapılan araştırma neticesinde gelen yazı cevaplarından davacının ticari şirket kaydı ve ortaklığının bulunmadığı, işletme esasına göre defter tuttuğu ve faaliyetinin esnaflık sınırını aşmadığı bu nedenle tacir sayılamayacağı ve uyuşmazlığın her iki tarafının ticari işletmesinden kaynaklanmadığının anlaşılmasına göre uyuşmazlığın çözümünde görevli mahkemenin genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesidir. Açıklanan nedenlerle Diyarbakır .....Asliye Hukuk Mahkemesine karşı görevsizlik kararı verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hukum kurulmuştur.

1.Mahkememizin görevsizliği nedeniyle HMK.'nun 114/1-c maddesi ve 115/2. maddeleri gereğince davanın dava şartı yokluğu nedeniyle USULDEN REDDİNE,

Daha önceden görevsizlik kararı veren DİYARBAKIR .....ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNİN GÖREVLİ OLDUĞUNA,

2.Dosyanın Diyarbakır .....Asliye Hukuk Mahkemesince görevsizlik kararı verilerek mahkememize gönderilmiş olması nazara alınarak, mahkememiz kararının istinaf yoluna başvurulmaksızın kesinleşmesi halinde, olumsuz görev uyuşmazlığının giderilmesi hususunda merci tayini için dosyanın DİYARBAKIR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ İLGİLİ HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞINA GÖNDERİLMESİNE.

3.HMK'nun 331/2. maddesi uyarınca yargılama giderlerinin görevli mahkemece hüküm altına alınmasına,

4.Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde yatırana iadesine, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemeleri nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi.