Vergi Dava Daireleri Kurulu         1997/479 E.  ,  1998/27 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İstemin Özeti: ..., ...ve ... Hamamlarında kullanılan tabii şifalı sıcak su için 4268 sayılı Yasanın 2 nci maddesi uyarınca 1982-1983-1984 ve 1985 yıllarına ilişkin olarak tahakkuk ettirilen rüsumu; 4268 sayılı Yasanın 6977 sayılı Yasa ile değişik ve 3520 sayılı Yasayla Sıcak ve Soğuk Maden Sularının İstismarı ile Kaplıcalar Tesisatı Hakkındaki Kanuna Ek 5 inci madde olarak eklenen 2 nci maddesinin 2 nci fıkrasında, bu kanunun neşrinden evvel gerek hususi kanunlarla ve gerek imtiyaz suretiyle hakiki ve hükmü şahıslara verilmiş hakların mahfuz tutulduğu, üzerinde özel kişilerin gerek irtifak hakkı gerek mülkiyet biçiminde kadim hakkı bulunan suların, özel idarece doğrudan doğruya işletilmesi veya rüsum ve temettü hissesi karşılığı taliplerine ihalesinin hukuken mümkün bulunmadığı gerekçesiyle kaldıran ... Vergi Mahkemesinin; Danıştay Dokuzuncu Dairesinin K:1991/2942 sayılı bozma kararına uymaksızın verdiği ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı ısrar kararı temyiz edilmemek suretiyle kesinleşmiş ve karar; İçişleri Bakanlığının 2577 sayılı Yasanın 51 inci maddesine dayanarak yaptığı başvuru üzerine Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına bozulması istemiyle temyiz edilmiştir.

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Davacılara ait kaplıca ve hamam işletmelerinde kullanılan doğal şifalı sıcak su için 4268 sayılı Yasanın değişik 2 nci maddesi uyarınca 1982-1983-1984 ve 1985 yıllarına ilişkin olarak tahakkuk ettirilen rüsuma karşı açılan davada tahakkuku kaldıran vergi mahkemesi ısrar kararı temyiz edilmemiş ve karar, İçişleri Bakanlığının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51 inci maddesine dayanarak yaptığı başvuru üzerine, Danıştay Başsavcılığı tarafından kanun yararına bozulması istenerek temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, mülkiyeti davacılara ait araziden çıkan ve davacılar tarafından işletilen hamamlarda kullanılan sıcak suyun rüsuma tabi olup olmadığına ilişkindir.

Tahakkukların ait oldukları dönemlerde içmeye ve yıkanmaya mahsus şifalı sıcak ve soğuk maden sularıyla kaplıcalar hakkındaki hükümleri yürürlükte bulunan 4268 sayılı Yasa madenlerin aranması ve işletilmesini düzenlerken, değişik 2 nci maddesinde sıcak ve soğuk maden sularını bu yasa ve Maadin Nizamnamesine tabi tutmuştur. Sıcak ve soğuk maden sularının imtiyaz yoluyla işletilmesi ise 927 sayılı "Sıcak ve Soğuk Maden Sularının İstismarı ve Kaplıcalar Tesisatı Hakkında Kanun"da düzenlenmiştir. Keşfedilmiş sıcak ve soğuk maden sularının imtiyaz yoluyla işletilmesine ilişkin kurallar içeren 927 sayılı Yasanın 4 üncü maddesi, imtiyaz sözleşmesine konu olan araziden, sadece sözleşmede kararlaştırılan resmin alınabileceğini, bu yerlerden nisbi rüsum alınmayacağını öngörmüştür.

Davacılara ait ve onlar tarafından işletilen hamamlar ve kaplıcada kullanılan suyun, doğal koşullarda ve kendiliğinden yeryüzüne çıktığı, tapu kayıtlarına göre ... Vakfından ... 22 masura, ... 44 masura ve ... Hamamına 16 masura suyu cari hamamların ... payının davacılara ait olduğu anlaşılmakta ve taraflarca kaplıca ve hamamların imtiyaz yoluyla işletildiğine ilişkin herhangi bir iddia ve savunmaya yer verilmemektedir. Tersine davacılar, kaplıca ve hamamlarına gelen suya kayıtsız şartsız malik olduklarını ve bu yüzden rüsuma da tabi olmayacağını ileri sürmüşlerdir.

Madenlerin aranması ve işletilmesini düzenleyen ve sıcak ve soğuk maden sularıyla kaplıcalar hakkındaki hükümleri hariç olmak üzere 15.6.1985 tarihinden itibaren, 3213 sayılı Yasanın 51 inci maddesiyle yürürlükten kaldırılan 4268 sayılı Yasanın 2 nci maddesi 10.2.1989 tarihinde yürürlüğe giren 3520 sayılı Yasa ile 927 sayılı Sıcak ve Soğuk Maden Sularının İstismarı ve Kaplıcalar Tesisatı Hakkında Kanuna Ek 5 inci madde olarak eklenmiştir.

Tahakkuklar, bu son düzenlemeden önceki dönemlere ilişkin olduğundan 4268 sayılı Yasanın 6977 sayılı Yasa ile değişik 2 nci maddesinin irdelenmesi gerekmektedir. Sözü edilen madde, sıcak ve soğuk maden sularının Maadin Nizamnamesi ve 4268 sayılı Yasaya tabi olduğunu, içmeye ve yıkanmaya mahsus keşfedilmiş veya henüz keşfedilmemiş şifalı sıcak ve soğuk maden sularının rüsum ve temettü hisselerinin il özel idarelerine ait olduğunu, özel idarelerin bu suları doğrudan doğruya işletebilecekleri gibi taliplerine işletme ruhsatı vererek de ihale edebileceklerini, her iki şekilde de işletilmeyenlerin rüsum ve temettü hisselerinin vilayet tarafından belediye veya köylere devredilebileceğini, bu sulardan yapısı itibarıyla değerli veya bulunduğu yer yönünden önemli olanların gerekli görülürse doğrudan doğruya Devletçe işletilebileceği, bu takdirde, 927 sayılı Yasa hükümlerinin geçerli olacağını,4268 sayılı Yasanın yayımından önce gerek özel yasalar ve gerek imtiyaz yoluyla özel ve tüzel kişilere verilen hakların saklı kalacağını kurala bağlamıştır.

Görüldüğü üzere keşfedilmemiş sıcak ve soğuk maden sularının aranması ile keşfedilenlerin işletilmesi genel olarak il özel idarelerine bırakılmış, özel idarelerin işletmedikleri, imtiyaz yoluyla da işletilmeyenlerin gelirlerinin diğer yerel yönetimler olan belediye ve köylere bırakılması, değerli ve önemli olanların ise gerekli görüldüğünde doğrudan doğruya Devletçe işletilmesi veya ihale edilmesi söz konusudur. Yasa yapıcı, evvelce özel yasa veya imtiyaz yoluyla özel ve tüzel kişilere tanınan hakları saklı tutmakla, bu gibi suların, değerli ve önemli görülmeleri halinde dahi Devletçe işletilemeyeceği iradesini açıklamıştır. ..., ... ve ... Hamamlarının da davacılar tarafından miras yoluyla intikal ettiği için işletildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda değinildiği gibi keşfedilmiş veya keşfedilmemiş sıcak ve soğuk maden suları, 4268 sayılı Yasanın 2 nci maddesi yanında Maadin Nizamnamesine de tabi tutulmuştur. Maadin Nizamnamesinin diğer hükümleri, içmeye ve yıkanmaya mahsus şifalı sıcak ve soğuk maden suları ile kaplıcalar hakkındaki hükümleri hariç tutularak 6309 sayılı Maden Kanununun 158 inci maddesiyle ve bu Yasa da 15.6.1985 gününde yayımlanan 3213 sayılı Maden Kanunu ile yürürlükten kaldırılmışsa da, Nizamnamenin içmeye ve yıkanmaya mahsus sıcak ve soğuk maden sularına ilişkin hükümlerinin yürürlüğünü sürdürdüğü sonucuna ulaşılmaktadır.

Maadin Nizamnamesi, Taşocakları Nizamnamesine tabi olanlar dışındaki madenlerin, aranma ve işletilmesi, arayıcı ve işleticilerine ruhsat verilme usulü ile bunların hak ve yükümlülüklerini düzenlemektedir. Nizamnamenin 48 inci maddesinde, maden imal edenlerin iki tür resim vermeye mecbur oldukları, bunlardan birinin her yıl tahsil edilecek "resmi mukarrer", diğerinin ise maden hasılatından alınacak nispi rüsum olduğu belirtilmiş, 1794 sayılı Yasa ile değişik 50 nci maddesinde ise nispi rüsumun konusu, matrahı ve oranı gösterilmiştir. Maddenin birinci fıkrasında aralarında sıcak ve soğuk maden sularının da bulunduğu yığın halinde bulunan madenlerin gayrısafi hasılatı nispi rüsuma konu yapılmıştır.

Anayasanın, tabii servetlerin ve kaynakların aranması ve işletilmesini düzenleyen 168 inci maddesinde yer alan esasa da uygun olarak, Türk Medeni Kanununun 679 uncu maddesinin ikinci fıkrasında, yeraltı sularının genel olarak menfaati umuma ait sulardan olduğu, bir arza malik olmanın, onun altındaki suya malik olmayı kapsamayacağı kabul edilmiştir.

Tüm bu düzenlemeler karşısında rüsumu tartışmalı şifalı sıcak suyun tahsisine ilişkin herhangi bir tespit bulunmamakla birlikte davacıların murislerine, o tarihte geçerli kurallara dayanılarak verildiği anlaşılan işletme yetkisinden dolayı halen davacılar tarafından işletilmekte olan hamamlarda kullanılan suyun, işletmelerin gayrısafi hasılatı üzerinden nispi rüsuma tabi tutulmasında yasaya aykırı bir yön bulunmamıştır.

Bu nedenlerle, Danıştay Başsavcısı tarafından yapılan temyiz istemininkabulü ile ...Vergi Mahkemesinin ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı ısrar kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51 inci maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulmasına, kararın bir örneğinin İçişleri Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine, Resmi Gazetede yayımlanmasına, 16.1.1998 gününde oyçokluğu ile karar verildi. X - K A R Ş I O Y 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51 inci maddesinin (1) işaretli fıkrasında, bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip, temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği kurala bağlanmıştır. Bu düzenlemeden, kanun yararına temyizin; sebebi, amacı ve konusu yönünden kararlara karşı yapılabilen diğer başvuru yollarından çok farklı bir müessese olduğu anlaşılmaktadır.

Amacı, yürürlükteki hukuka aykırı bir sonuç ifade eden kararı kaldırmak olan bu yol, tarafları ilgilendirmemekte ve hukukun neyi öngördüğünün Danıştay tarafından belirlenmesini sağlamaktadır.

İlk derece mahkemesi olarak verilip, bir kez temyiz yolundan geçmiş olan kararlar hakkında Danıştay tarafından hukukun neyi emrettiği belirlenmiş olduğundan, temyiz merciinin bozma kararına uyulmaksızın verilmiş ısrar kararlarının temyiz edilmemiş olması, bu gibi kararların da kanun yararına temyiz olunabileceği anlamına gelmeyeceği için bu kararlara karşı ancak, taraflarca temyiz yoluna başvurulabilir.

Dosyanın incelenmesinden ... Vergi Mahkemesince verilen ... gün ve ... sayılı kararın, Danıştay 9.Dairesinin 1991/2942 sayılı ve 16.10.1991günlü kararı ile bozulduğu, ancak mahkemenin bu bozma kararına uymayarak v sayılı ve ... günlü kararı ile ilk kararında ısrar ettiği, bukararın da temyiz edilmeyerek kesinleştiği anlaşılmaktadır. Yine dosyanın incelenmesinden, Danıştay 9.Dairesince verilen kararın kesin bir bozma kararı olduğu, yani üst mahkemenin konu hakkındaki içtihadını kesin olarak belirlediği ve bu kararla Vergi Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğunu saptadığı açıktır. Bu karar üzerine mahkemece verilen karar bozmaya uyma şeklinde tecelli etseydi, temyiz edilmesi halinde üst mahkeme o dosyada ancak bozma kararına uyulup uyulmadığı yolunda inceleme yapabilirdi, yoksa içtihadını değiştirerek farklı bir karar vermesine olanak yoktu. Mahkemenin bozmaya uymayarak ilk kararında ısrar etmesi halinde ise kanunun tanıdığı imkan, ancak ısrar kararının temyizi üzerine konunun Vergi Dava Daireleri Genel Kuruluna getirilerek incelenmesi şeklinde olabilir. Yoksa temyiz incelemesinden geçerek bozulmuş ve böylece üst yargı yerinin içtihadı belirlenmiş bir davada, 2577 sayılı Kanunun 51 inci maddesindeki, üst mahkemede temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş olmak şartı gözardı edilerek, ısrar kararının temyiz edilmeden kesinleşmesini de madde kapsamında mütalaa etmek, bir içtihat mahkemesi olan Danıştay'ın Dairelerinin verdiği kesin bozma kararlarının hukuki sonuçlarını ortadan kaldırıcı nitelikte olup, kanun yararına bozma müessesesinin amacına da aykırıdır. Nitekim, şayet istem ret şeklinde sonuçlanırsa Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu ile Danıştay 9.Dairesi arasında içtihat aykırılığı ortaya çıkacaktır. Oysa kanun yararına bozmanın amacı yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade eden ve Danıştay Dairelerinin temyiz incelemesinden geçmemiş kararı ortadan kaldırmaktır, bir içtihat aykırılığı yaratmak değil.

Temyiz incelemesinden geçerek bozulmuş bir mahkeme kararı üzerine verilen ısrar kararı, ancak 2577 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasındaki özel hükme göre temyizen incelenebilir. Bir temyiz istemi yapılmamış ve bozma kararına uyulmadan verilen karar kesinleşmiş ise, bu kararın temyiz incelemesinden hiç geçmemiş bir karar gibi kabulüne hukuken olarak bulunmamaktadır. Bu nedenle istemin incelenmeksizin reddi gerektiği oyu ile karara karşıyız. XX - K A R Ş I O Y

Dosyada onaylı örnekleri bulunan tapu senetlerinden; ... Vakfından sırasıyla 44, 16 ve 22 masura sıcak maden suyu cari bulunan ..., ... ve ... Hamamlarının ... payının davacılara miras yoluyla intikal ettiği anlaşılmaktadır. Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından da tanınan ... Vakfına ait bir su durumundaki maden suyunun rüsuma tabi olduğu düşünülemeyeceği gibi 927 sayılı Yasanın Ek 5 inci maddesinde yer alan "...Bu Kanunun neşrinden evvel gerek hususi kanunlarla ve gerek imtiyaz suretiyle hakiki ve hükmi şahıslara verilmiş haklar mahfuz tutulmuştur." şeklindeki düzenleme karşısında, il özel idaresi tarafından suyun davacılara tahsis edilip edilmediği araştırılmaksızın tahakkuk ettirilen rüsumun kaldırılması yolundaki kararın yürürlükteki mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varıldığından bozma kararına katılmıyoruz.