15.Daire         2011/1472 E.  ,  2011/4167 K. "İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y

İstemin Özeti : Davacı şirkete ait "… Dergisi" ile birlikte ek olarak verilen "… Sağlık Dergisi"nin 2003 yılı Mart-Haziran sayısında, … Hastanesi'ne ilişkin olarak, "… …" ve "…" başlıklı yazılarda ve derginin tamamına yakın bölümünde yer alan buna benzer yazılarda, anılan hastaneye ve doktorlara yönlendirme yapıldığı, bazı tıbbi uygulamaların ilk defa bu hastane ve bu hastanedeki doktorlar tarafından gerçekleştirildiği şeklinde ifadelere yer verilerek 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 16. maddesine aykırı davranıldığından bahisle …TL idari para cezası verilmesine ve anılan reklamların durdurulmasına ilişkin 18.06.2004 tarih ve 127 sayılı Reklam Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davada, dava konusu işlemin iptaline karar veren … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; davalı idarenin başvurusu üzerine Danıştay Başsavcılığı tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, karar düzeltme dilekçesinde ileri sürülen hususlar, Danıştay Onuncu Dairesi'nce verilen 22.07.2010 tarih ve E:2006/1647, K:2010/6266 sayılı kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görüldüğünden, kararın düzeltilmesi isteminin kabulü ile Danıştay Onuncu Dairesi'nin anılan kararı kaldırılarak kanun yararına temyiz istemi yeniden incelendi, gereği görüşüldü:

08.06.2011 tarih ve 27958 sayılı mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanan 635 ve 640 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler uyarınca Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'nın tüzel kişiliğinin kaldırıldığı ve Gümrük ve Ticaret Bakanlığı'nın kurularak Tüketicinin Korunması ve Piyasa Gözetimi Genel Müdürlüğü'nün adı geçen Bakanlığa bağlandığı anlaşıldığından, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı'nın davalı idare olarak kabul edilmesinden sonra işin esasına geçildi:

Dava; davacı şirkete ait "… Dergisi" ile birlikte ek olarak verilen "… Sağlık Dergisi"nin 2003 yılı Mart-Haziran sayısında, … Hastanesi'ne ilişkin olarak, "… Grubu yurt dışından hasta transferini yaptı" ve "…" başlıklı yazılarda ve derginin tamamına yakın bölümünde yer alan buna benzer yazılarda, anılan hastaneye ve doktorlara yönlendirme yapıldığı, bazı tıbbi uygulamaların ilk defa bu hastane ve bu hastanedeki doktorlar tarafından gerçekleştirildiği şeklinde ifadelere yer verilerek 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 16. maddesine aykırı davranıldığından bahisle …TL idari para cezası verilmesine ve anılan reklamların durdurulmasına ilişkin 18.06.2004 tarih ve 127 sayılı Reklam Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır. … İdare Mahkemesi'nce, … Hizmetleri Ticaret Anonim Şirketi'ne ait … Dergisinde hastanenin reklamının değil, tanıtımının yapıldığı, kaldı ki bu konudaki sorumluluğun, derginin hazırlanmasından sorumlu olan adı geçen şirkete ait olduğu, olayda davacı şirketin sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Danıştay Başsavcılığı'nca, anılan kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen kanun yararına bozulması istenilmektedir. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3. maddesinin (n) bendinde, "Mecra kuruluşu: Ticari reklam veya ilânı hedef kitleye ulaştıran iletişim kanallarının ya da her türlü aracın sahibi, işleticisi veya kiralayıcısı olan gerçek veya tüzel kişiyi İfade edeceği" belirtilerek, anılan Kanun'un 16. maddesinde, "Ticari reklam ve ilânların kanunlara, Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, dürüst ve doğru olmaları esastır. Tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklam ve ilânlar ve örtülü reklam yapılamaz. Aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal ve hizmetlerin karşılaştırmalı reklamları yapılabilir. Reklam veren, ticari reklam veya ilânda yer alan somut iddiaları ispatla yükümlüdür. Reklam verenler, reklamcılar ve mecra kuruluşları bu madde hükümlerine uymakla yükümlüdürler." hükümlerine yer verilmiş;

25.maddesinin sekizinci fıkrasında ise, 16. maddeye aykırı hareket edenler hakkında reklam ve ilanın durdurulması ve/veya düzeltme ve/veya para cezası uygulanacağı öngörülmüştür.

Anılan Kanun'un uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 26. maddesinde; Kanunda öngörülen para cezalarına karşı tebliğ tarihinden itibaren en geç yedi gün içerisinde yetkili idare mahkemesine itiraz edilebileceği, itirazın idarece verilen cezanın yerine getirilmesini durdurmayacağı ve zaruret görülmeyen hallerde evrak üzerinde inceleme yapılarak en kısa sürede sonuçlandırılacağı, itiraz üzerine idare mahkemesince verilen kararların kesin olduğu kuralına yer verilmektedir. 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 24. maddesinde; "İcrayı sanat eden tabipler hasta kabul ettikleri mahal ile muayene saatlerini ve ihtısaslarını bildiren ilanlar tertibine mezun olup diğer suretlerle ilan, reklam ve saire yapmaları memnudur." hükmü, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi'nin 8. maddesinde, "Tabiplik ve diş tabipliği mesleklerine ve tedavi müesseselerine, ticari bir veçhe verilemez. Tabip ve diş tabibi, yapacağı yayınlarda tababet mesleğinin şerefini üstün tutmaya mecbur olup, her ne suretle olursa olsun, yazılarında kendi reklamını yapamaz." hükmü yer almaktadır.

Öte yandan, Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin "Bilgilendirme ve Tanıtım" başlıklı 60. maddesinde ise; özel hastanelerin; tıbbî deontoloji ve meslekî etik kurallarına aykırı şekilde, insanları yanıltan, yanlış yönlendiren ve talep yaratmaya yönelik, ruhsatında yazılı kabul ve tedavi ettiği uzmanlık dallarından başka hastaları kabul ve tedavi ettiği intibaını uyandıran, diğer hastaneler aleyhine haksız rekabet yaratan davranışlarda bulunamayacakları ve bu mahiyette tanıtım yapamayacakları, ruhsatında kayıtlı ismi dışında başka bir isim kullanamayacakları, sağlığı koruyucu ve geliştirici nitelikteki bilgilendirme ve tanıtımlar yapabilecekleri, bilgilendirme ve tanıtım faaliyetleri kapsamında, yanıltıcı, abartılı, doğruluğu bilimsel olarak kanıtlanmamış bilgilere ve talep yaratmaya yönelik açıklamalara yer veremeyecekleri; hizmet alanları ve sunacağı hizmetler ile açılış bilgileri ve benzeri konularda toplumu bilgilendirmek amacıyla tanıtım yapabilecekleri, özel hastaneler tarafından oluşturulan internet sitelerinde; yer alan her türlü sağlık bilgisi, alanı ile ilgili bilgi ve tecrübeye sahip sağlık meslek mensupları tarafından verilmesinin zorunlu olduğu ve bu siteler aracılığıyla hiçbir şekilde tedavi edici sağlık hizmetine yönelik bilgiler verilemeyeceği, internet sayfalarında verilen bilginin, son güncelleme tarihinin açıkça belirtilmesi gerektiği ve belirtilen esaslara uymayan özel hastane sahipleri ve mesul müdürleri hakkında ilgili mevzuat hükümlerindeki müeyyideler uygulanacağı kuralı öngörülmüştür.

Yukarıda aktarılan Kanun hükümlerine göre, reklam ve ilânların mevzuata, Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine uygun, dürüst ve doğru olması gerektiği, tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı reklam yapılamayacağı belirtilerek, bu yükümlüğün gereğinin yerine getirilmesinden; reklam verenler, reklamcılar ve mecra kuruluşları ayrı ayrı sorumlu tutulmuşlardır. Başka bir ifade ile, 16. madde öngörülen yasağın anılan kişilerce ihlal edildiğinin tespit edilmesi halinde, reklam verenler, reklamcılar ve mecra kuruluşları hakkında Kanun'un 25. maddesinin sekizinci fıkrasına göre ayrı ayrı işlem yapılacağı kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; bir mecra kuruluşu olan davacı şirkete ait … Dergisi ile birlikte ek olarak verilen ve Kanun'a göre reklam veren statüsünde bulunan … Hizmetleri Tic. A. Ş.'ne ait … Dergisinin 2003 yılı Mart-Haziran sayısında, … Hastanesi'ne ilişkin olarak, "… Grubu yurt dışından hasta transferini yaptı" ve "…" başlıklı yazılarda ve derginin tamamına yakın bölümünde yer alan buna benzer yazılarda, hastanede görev yapan doktorların isimlerine ve görüşlerine yer verilmek suretiyle hastaneye ve doktorlara yönlendirme yapıldığı, bazı tıbbi uygulamaların ilk defa bu hastane ve bu hastanedeki doktorlar tarafından gerçekleştirildiği şeklinde ifadelere yer verildiğinden, söz konusu reklamın, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 16. maddesine aykırı olduğundan bahisle reklamı yayınlayan mecra kuruluşu olarak davacı şirkete, reklam veren sıfatıyla … Hizmetleri Tic. A. Ş.'ne ayrı ayrı idari para cezası verilmesine ve anılan reklamların durdurulmasına ilişkin işlemin tesis edilmesi üzerine, davacı şirket tarafından sözü edilen işlemin kendisine ait kısmının iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin 60. maddesindeki ''...talep yaratmaya yönelik... diğer hastaneler aleyhine haksız rekabet yaratan davranışlarda bulunamazlar ve bu mahiyette tanıtım yapamazlar...'' yönündeki yasağın ihlal edilmek suretiyle bir özel hastanenin reklamını yayınladığı anlaşılan davacı şirket hakkında 4077 sayılı Kanun'un 25. maddesi uyarınca tesis edilen dava konusu işlemi iptal eden İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığından, Mahkeme kararının idarî para cezasının iptaline ilişkin kısmının kanun yararına bozulması gerekmektedir.

Temyiz edilen kararın reklam durdurmanın iptaline ilişkin kısmına gelince; 4077 sayılı Kanun'un, uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 26. maddesi uyarınca, idarî para cezalarının iptali istemiyle açılan davalarda verilen kararlar kesin olup, idarî para cezası ile beraber Kanun'da öngörülen diğer idarî yaptırımların iptali istemiyle açılan davalarda verilen kararların, para cezası dışındaki kısımlarına karşı temyiz yoluna gidilebilmesi mümkündür. Bu açıdan; 20.09.2005 tarihinde davalı idareye tebliğ edilen Mahkeme kararının, 30 günlük temyiz süresi geçmeden, 20.10.2005 tarihinde Mahkeme kayıtlarına giren dilekçe ile kanun yararına bozulması isteminde bulunulduğu, Mahkeme kararının reklam durdurmanın iptaline ilişkin kısmının kesin olmayıp temyiz edilebileceği ve temyiz süresi geçmemiş kararlara karşı kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceği hususları dikkate alındığında, Mahkeme kararının reklam durdurmanın iptaline ilişkin kısmının bu aşamada incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan kanun yararına temyiz isteminin kısmen kabulü ile … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının idarî para cezasının iptaline ilişkin kısmının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA, temyize konu kararın reklam durdurmanın iptaline ilişkin kısmı açısından kanun yararına bozma isteminin incelenmeksizin reddine, kararın birer örneğinin ilgili Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığı'na gönderilmesine ve kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasına, 21.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.