3. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, dava dilekçesi ile; davalının işyeri abonesi olduğunu, borçtan sorumlu olduğunu, başlatılan icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek; itirazın iptaline ve icra inkar tazminatı ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, cevap dilekçesi ile; davanın reddini istemiştir. Davalı yan sunduğu başka bir dilekçe ile de alacağın zamanaşımına uğradığını belirtmiştir.

Mahkemece; davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Anılan karar, Dairemizin, 20/02/2014 tarihli ve 2013/17949 Esas–2014/2568 Karar sayılı kararı ile "....Somut olayda, taraflar arasında abonelik sözleşmesi bulunduğunda uyuşmazlık yoktur. Dava konusu ihtilafta uygulanacak zamanaşımı süresi, taraflar arasında sözleşme ilişkisi bulunması nedeniyle BK. 125. (yeni TBK 146) maddesi gereğince 10 yıldır. ...mahkemece mevcut sözleşme ilişkisi nedeniyle BK. 125. (yeni TBK.

146.maddesi uyarınca 10 yıllık zamanaşımı uygulanması gerektiği gözönüne alınarak karar verilmesi gerekirken, yersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiş, bozma nedenine göre, davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir..." gerekçesi ile bozulmuş, mahkemece bozma kararına uyulmuştur.

Mahkemece; davacının sözleşme sırasında davalıdan 6,00 TL teminat bedeli aldığı, davacı tarafından 2,86 TL asıl alacağın yatırılan teminattan mahsup edilerek alacağın tahsil imkanı bulunduğu, bu şekilde tahsili yoluna gidilmediği, 6.731,72 TL gecikme cezası tahakkuk ettirildiği, davacı idarenin kusurlu olduğu, alacağını tahsil imkanı bulunduğu halde bunu kullanmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

Somut olayda, dosyaya sunulan gecikme cezası oluşum tablosundan geç ödenen çok sayıda fatura olduğu, faturaların son ödeme tarihlerinin 22/07/1992 tarihinden 05/02/2004 tarihine kadar devam ettiği, davacı kurumun 11/02/2011 tarihinde icra takibi başlattığı, davalının zamanaşımı definde bulunduğu anlaşılmaktadır. Uyulan bozma kararında değinildiği gibi sözleşme ilişkisi nedeni ile 10 yıllık zamanaşımı uygulanacağından icra takip tarihinden geriye doğru değerlendirme yapılması ve son ödeme tarihi 11/02/2001 tarihinden önce olan faturalardan doğan alacağın hesaplanmaması gerekmektedir . Başka bir anlatım ile alacağın bu bölümü zamanaşımına uğramıştır.

HMK.nın 266.maddesine göre; Çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

Mahkemece, bilirkişi raporunu hazırlamak üzere jeofizik mühendisi görevlendirilmiştir. Oysa, bu raporun konunun uzmanı olan bir bilirkişi tarafından hazırlanması gerekmektedir. Dava konusu edilen gecikme cezasından kaynaklı alacağın, zamanaşımı defi de gözönüne alınarak, uzman bilirkişi tarafından denetime elverişli bir şekilde belirlenmesi, hesaplanması gerektiği kuşkusuzdur.

Mahkemenin davacının sözleşme kurulurken davalı tarafından ödenen teminattan alacağını alması gerektiği, bu nedenle kusurlu olduğu gerekçesi de isabetli bulunmamıştır. Zira, davacının sözleşme kurulurken ödenen teminattan alacağını tahsil etmesi mümkün değildir, sözleşme sona erdiğinde davalı ödediği teminatı geri alma hakkına sahiptir.

Davacı yanın bölüşük kusuru ise; Dairemizin yerleşen uygulamasına göre suyun kesilmemesinden kaynaklanmaktadır. Bu durumda da kullanan normal kullanım bedelinin aslından (ana borçtan) her halükarda sorumludur. Yönetmelik gereğince suyun kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi, bu tarihe kadar olan borcun tamamının hesap edilmesi, bu tarihten sonraki dönem için ise suyun kesilmemesinin bölüşük kusur teşkil edeceği ve bunun da ancak gecikme zammından (en fazla yasal faize kadar) indirim sağlayacağı nazara alınıp, gecikme zammına ilişkin yukarıda açıklanan ilke ve esaslar gözetilerek rapor alınmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.