22. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin feshedilmesi üzerine açtıkları işe iade davasının kabul edildiğini, kararının onanarak kesinleştiğini, işe iade başvurusu üzerine davalı tarafın davacının ... tesislerinde çalıştırılabileceğini belirttiğini, işe başlatma davetinin samimi olmadığını, bunun üzerine alacakların tahsili için icra takibi yaptıklarını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının işe davetinin usule ve kanuna uygun olduğundan icra takibine konu alacaklara hak kazanmasının söz konusu olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1.Taraflar arasındaki uyuşmazlıklar davacının işe iade sonrası işe başlatmama tazminatına hak kazanıp kazanmadığı ve giydirilmiş ücretinin belirlenmesi noktalarındadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Kanun'un 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve şartları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

Dosya içeriğine göre, davacı işçinin,iş sözleşmesinin feshedilmesi üzerine açtığı dava neticesinde mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiği, temyiz edilen kararın denetimden geçerek onandığı ve davacının süresinde işe başlama başvurusunda bulunduğu anlaşılmaktadır. Davalı işveren ise, davacının işe iade başvurusunun kabul edildiğini, davacının çalıştığı ... Kombinası Müdürlüğünün faaliyetine son verilip işletme binalarının yıkılıp üretiminin durdurulması nedeniyle Birliklerinin işletmesi olan ... İşletmesinde tüm sosyal ve maddi hakları korunarak işe başlaması hususlarını içeren ihtarname gönderildiğini ifade etmiştir. Davacı ise, işverenin davet ettiği işe başlamamıştır.

Mahkemece, davacının işe başlatılmadığı gerekçesi ile davacının işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre alacaklarının bulunduğu belirtilerek takibin kısmen iptaline karar verilmiş ise de, dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının geçersiz sayılan fesih öncesi çalıştığı müdürlüğün kapandığı sabittir. Davalı işveren tarafından, işyerinde meydana gelen değişiklik üzerine zorunluluk sebebiyle davacı işçinin özelliğine, kıdemine ve önceki işine en uygun işe davet etmiş,davacı işçi tarafından kabul edilmemiştir. Bu durumda davacının işe başlatılmadığından söz etmek mümkün olmadığından, davacının sadece boşta geçen süre ücretini hak edebileceği dikkate alınarak işe başlatmama tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2.Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda giydirilmiş ücret hesabında toplu iş sözleşmesindeki kıdem zammına ilişkin düzenlemeye göre davacının kıdemi ile ilgili maddede belirtilen tutar çarpılarak bulunan rakam davacının günlük ücretine eklenmiştir.

Toplu İş sözleşmesinin 10. maddesindeki düzenleme “Bu Toplu İş Sözleşmesi süresinde bir defaya mahsus olmak üzere, üyelerin halen devam etmekte olan hizmet akitleri, son defa akdedildiği tarihten 31.12.2010 tarihine kadar bir tam hizmet yılını doldurmuş personele her hizmet yılı için 2,5 (İkibuçuk) TL/Brüt kıdem zammı verilir. Bu zam ücret zammı uygulandıktan sonra çıplak ücrete ilave edilecektir.Kıdem zammına esas olacak hizmet süresinin hesabında, bu zamma hak kazanmak için aranan bir tam hizmet yılından sonraki hizmet süresini 6 ay ve daha yukarı ay kusurları tam yıl sayılır...” şeklindedir.

Madde hükmüne göre kıdem zammının davacının kıdem yılı ile belirtilen rakam çarpılarak çıplak ücrete ilave edileceği, yani aylık ücretine ekleneceği anlaşılmaktadır. Buna göre davacının kıdemine göre belirlenecek kıdem zammı miktarının otuza bölünmesi ile bulunacak rakamın giydirilmiş ücret hesaplanmasındaki günlük ücretine ilave edilmesi gereklidir. Hal böyle olunca mahkemece giydirilmiş ücretin yukarıda açıklandığı gibi belirlenmesi gerekli iken yazılı şekilde belirlenmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.