9. Hukuk Dairesi

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, iş sözleşmesinin davalılar tarafından feshedildiği 31.12.2012 tarihine kadar davalı şirket ve belediyeye bağlı olarak çalıştığını,davacının asıl işveren olan ... Büyükşehir Belediyesi hizmetinde ve taşeron firma ... Koruma ve Güvenlik Hiz. Ltd. Şti' ne bağlı olarak çalıştığını, 5 yıldır tüm hizmetlerini güvenlik elemanı olarak verdiğini, müvekkilinin fazla mesailerinin ödenmediğini, sendikalı olduğundan dolayı sürekli baskı gördüğünü, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, davacı ... arkadaşlarının sırf sendikal hareketi engellemek için çıkarıldıklarını ileri sürerek,kıdem tazminatı,ihbar tazminatı,fazla çalışma ücreti ve sendikal tazminat alacaklarını istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı ... Belediye Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili idare ile davacı arasında iş akdi kurulmadığını, davacının diğer davalı şirket ve alt işverenlerin emir ve talimatları altında çalıştığını savunarak,davanın husumetten reddini istemiştir.

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının iş akdinin fesih gerekçesinin 2012 yılı güvenlik ihalesinin 539 kişi üzerinden yürütülüyorken 2013 yılında bu sayının 500'e düşürülmesi olduğunu, bu husustaki tasarrufun asıl işveren davalıya ait olduğunu, sorumluluğun da Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığında olduğunu,davacının çalışma şeklinin fazla mesai alacağı doğurmadığını, yıllık izin alacağı bulunmadığını, sendikal tazminatı talebi koşulları oluşmadığını savunarak,davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde;davalı ... Belediye Başkanlığı'nın asıl işveren olduğu, davacının işçilik alacaklarından davacının sigortalı olarak gözüktüğü, hizmet işini üstlenen son yüklenici davalı şirket ...ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu,davacının 01.01.2008- 31.12.2012 tarihleri arasında davalı şirkette alt işverenlere bağlı olarak çalıştığı sunulan sözleşmeler ve SGK kayıtlarından anlaşıldığı,tanık anlatımları ve kayıtlar birlikte değerlendirildiğinde davacının değişen alt işverenler nezdinde, davalılar son alt işveren ile asıl işveren ... Büyükşehir Belediye Başkanlığındaki fiili çalışmasının 04.01.2008-31.12.2012 tarihleri arasında toplam 4 yıl 11 ay 27 gün olduğu,tanık anlatımları, sendikanın yazı cevabı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacının iş akdinin sendikal nedenlerle davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiği,Güvenlik İş Sendikasının 21.03.2013 tarihli yazısında belirtildiği üzere 31.12.2012 tarihinden sonra işçilerin işten atılma korkusu ile sendika üyesi olmadığı, adı geçen işyerinde 498 Özel Güvenlik işçisi bulunduğunu ve bunların 146 kişisinin sendika üyesi olduğunu, 250 kişisinin sendika üyesi olması halinde yetki başvurusunda bulunacaklarını, işten çıkartılan 38 kişiden 26 kişisinin sendikalı olduğu göz önünde bulundurulduğunda davacının iş akdinin sendikal nedenlerle feshedildiği kanaatine varılmakla,tanık anlatımları ile kanıtlanan fazla mesai,yıllık izin alacağının kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı davalılar temyiz etmiştir. E) Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Taraflar arasında İşverence yapılan feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususu uyuşmazlık konusudur.

Sendikal tazminat 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25 inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, sendika üyeliklerini sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri gibi şartlara bağlanamayacağı hükme bağlanmıştır. Yine, işçiler arasında çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından ayrım yapılamayacağı da yasada öngörülmüştür. Sendikal faaliyetlere katılma da güvence altına alınmıştır. Sözü edilen hükümlerden “fesih dışında” olanlara aykırılık halinde işçinin bir yıllık ücretinden az olmamak üzere tazminata tabi olduğu Yasada açıklanmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin 22.10.2014 tarihli oturumunda verilen 2013/ 1 E sayılı kararında, maddede yer alan “…fesih dışında…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, yürürlüğün durdurulması isteminin koşulları oluşmadığından talebinin reddine karar verilmiştir.

Sendikal bir nedenle iş sözleşmesinin feshi hâlinde işçi, feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine dair dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. İşçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin nedenini ispat yükümlülüğü işverene aittir. Feshin işverenin ileri sürdüğü nedene dayanmadığını iddia eden işçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür. Fesih dışında işverenin sendikal ayrımcılık yaptığı iddiasını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak işçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren davranışının nedenini ispat etmekle yükümlüdür.

Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta feshin sendikal nedenle gerçekleştiği hususunun işçi tarafından kanıtlanması gerekir. Bu konuda salt tanık beyanları ile de sonuca gidilemez iş yerinde sendikalı olup, çalışmaya devam edenler bulunduğu gibi sendikasız olduğu halde işten çıkarılanların da olduğu belirlenmekle kanıt yükü yerine getirilememiştir. Emsal dosya ...

4.İş Mahkemesi 2013/43 Esas, 2013/38 Esas sayılı dosyalarında sendikal tazminat talebi reddedilmiş ve kararlar Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 2017/1378,1379 esas sayılı dosyaları ile onanarak kesinleşmiştir. Mahkemece feshin sendikal nedenle gerçekleştiğini davacı ispat edemediğinden sendikal tazminat talebinin reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04.04.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.