9. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı Vekili özetle; davacının 01.06.2007–08.05.2009 tarihleri arasında ... Belediyesine ait ‘Bilişim ... Evleri Kütüphanesi’nde Genel Koordinatör sıfatıyla ve davalılardan ... Eğt. Dan. Org. San ve Tic. Ltd. Şti‘nin işçisi olarak çalıştığını, davacının iş akdinin feshi sonrasında ...

2.İş Mahkemesi’nde 2009/293 esas sayılı dosya ile açılan davada “feshin geçersizliğine davacının işe iadesine” karar verildiğini, kararının Yargıtay tarafından düzeltilerek onandığını; davacının karar gereği işe iadesini talep ettiğini; davacının ve aynı durumdaki arkadaşlarının 25.05.2011 tarihinde şirket adresine giderek iş başvurusu yaptıklarını davalı şirketin, davacıyı ... adresindeki işyerine davet ettiğini, davalı şirketin davacıyı iş akdi feshedildiği tarihteki işine başlatmadığını ve böylece davalı şirketin mahkeme kararına uygun davranmadığını, davacının kesinleşen karar gereğince 4 aylık boşta geçen süre ücreti ve sosyal hakları ile 4 aylık iş güvencesi tazminatına hak kazandığını; davacıya kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmediğini; davacının yıllık ücretli izin alacağı bulunduğunu; davacının haftada 6 gün 09.00–19.30 saatleri arasında çalıştığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini; bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırıldığını, ücretlerinin ödenmediğini; davacının son aylık ücretinin net 1.640,00.–TL olduğunu ve 150,00.–TL yemek bedeli verildiğini, davacının tazminat ve ücret alacaklarını ihtarname keşide ederek talep ettiğini, ancak ödenmediğini iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Vekili özetle; söz konusu Yargıtay Kararında “Davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olduğu ve muvazaaya dayanmadığının tespiti ile davacının gerçek işvereni olan davalı şirkete ait işyerine iadesine” karar verildiğini; davalı firmanın Belediye ile iş ilişkisinin sona erdiğini, davacının ... Belediyesi’nde davalı şirket tarafından çalıştırılmasının imkânsız olduğunu; davacının davalı şirkette ise başlatıldığını ancak başlatıldığı işi kabul etmeyerek iş akdini haklı sebep olmaksızın feshettiğini, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini; davacının ... kayıtlarından da anlaşılacağı üzere Belediye’den ihale alan ... Teknik ve Sosyal Hiz. Ltd. Şti., ... Sosyal Hiz. Turz. Org. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve ... Bilg. Yön. Yazılım Sis. Org. Eğitim Dan. San. Tic. Ltd. Şti’nde çalıştığını, davacının dava konusu taleplerinden bu üç şirketin sorumlu olduğunu, taleplerin zamanaşımına uğradığını, dava tarihinden itibaren ancak yasal faiz istenebileceğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Bilgi Yönetim Yazılım Sit Org Eğitim ve Dan San Tic Ltd Şti Vekili, özetle; davacının kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren 10 iş günü içerisinde çektiği ihtarname ile BİGEV’deki işe başlatılmasını davalı şirketten talep ettiğini; şirket tarafından ...

7.Noterliği’nden 18.05.2011 tarihinde keşide edilen cevabi ihtarnamede “.... işe iadenizi istemiş bulunduğunuz ... Belediyesi’ne bağlı ‘Bilişim ...lik ... Kütüphane İşletilmesi İşi’ni şirketimiz, ... Belediyesi ile tarihinde imzalanan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi kapsamında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre 01.01.2009–30.04.2009 tarihleri arasında 4 aylık bir süre için ihale yoluyla yapmıştır. İşe iadenizi istemiş bulunduğunuz ... Belediyesi’ne bağlı bahse konu bu hizmet işi, yine kamu ihale kanunu kapsamında hâlihazırda bir başka yüklenici tarafından yürütülmektedir. Bu hizmet işi ihale yoluyla yapıldığından müvekkil şirket tarafından ... Belediyesi ‘Bilişim ...lik ... Kütüphanesi İşletilmesi İşi'ne iadeniz hukuken ve fiilen mümkün değildir. Sayın muhatap izah edilen nedenlerle ihtarınızda belirtmiş olduğunuz işte işe başlatılmanız mümkün olmadığından 25.05.2011 tarihinde ... Cad. 31/A Blok K.3 D.12 .../... adresindeki şirket merkezimizde işe başlatılacağınızı ihtaren bildiririz” demek suretiyle davacının işe davet edildiğini, davacı ve diğer işçilerin 25.05.2011 tarihinde şirket merkezine geldiklerini, şirket merkezinde değil ... ...deki işlerinde çalışmak noktasında ısrar ettiklerini, davalı şirket tarafından bunun hukuken ve fiilen imkânsız olduğu defalarca beyan edilmesine rağmen şirket merkezinde çalışmaktan imtina ettiklerini, işbaşı yapmayan davacının iş akdinin ...

7.Noterliğinden keşide edilen 31.05.2011 tarihli ihtarname ile tazminatsız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini; davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile davacı, şirket tarafından işe başlatıldığı için işe iade sonucu tazminatlara hak kazanamayacağını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı, davalılar temyiz etmiştir. E) Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Davacı işçinin, genel tatil ücreti alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Genel tatillerde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İspat konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde ... düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Somut uyuşmazlıkta; genel tatillerde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispat için tanık deliline dayanmıştır. Mahkemece; tanıkların, davacının genel tatil günlerinde çalıştığını beyan ettikleri gerekçesi ile alacak hüküm altına alınmıştır. Davalı tanıklarının, davacının genel tatillerde çalıştığına dair beyanları bulunmamaktadır. Davacı tanıklarının beyanları incelendiğinde ise, tanık ...'ın davacının genel tatillerde çalıştığını bildirdiği, diğer davacı tanığı ...'in ise davacının genel tatillerde çalışmadığını ifade ettiği saptanmıştır. İşyerinin faaliyeti ve davacı tanıklarının beyanlarındaki çelişki birlikte değerlendirildiğinde, davacının genel tatillerde çalıştığı iddiasını ispatlayamadığı anlaşıldığından, bu talebin reddi yerine kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. F)Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.10.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. K A R Ş I O Y Davalı asıl işveren ...

Belediye Başkanlığından ihaleyle iş alan davalı alt işveren ... şirketinde türkçe eğitmeni olarak görev yaparken iş akdi fesholunan davacı, açtığı işe iade davasını kazanarak yasal süresi içerisinde davalı ... şirketine başvurarak işe geri alınması talep etmiştir.

Davalı ... şirketi ise davacıya ihtarname gönderip ... Belediyesi nezdindeki ihaleyi kaybettiklerini bu nedenle davacının geçersizliğine karar verilen fesih tarihindeki işine başlatılmasının fiilen ve hukuken imkansız olduğunu açıklayarak davacıyı merkezine çağırarak orada işe başlamasını istemiştir. Davacı ise dava dilekçesinde de açıklandığı üzere esasen fiilen imkansız olan eski işine başlatılmakta ısrarcı davranıp davalı ... şirketinin merkezinde çalışmayı kabul etmemiştir. Davacının işe başlatılamaması davalı ... şirketinin merkezinde çalışmayı kabul etmemesi nedeniyledir. Davalı ... şirketinin davacı işçiyi merkezine çağırmasının fiili zorunluluktan kaynaklanıp, keyfilik içermemesi karşısından somut olay bakımından asıl samimi olmayan davacı işçinin işe iade başvurusudur. Açıklanan nedenle olayımızda, işvereninin işçiyi işe başlatmaması değil işçinin işe başlamaması, daha doğrusu işe başvuruda samimi olmaması söz konusudur. Hal böyleyken, davacı işçinin hukuki dayanaktan yoksun başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti alacağı taleplerinin reddi yerine kabulü hatalı olmuştur. Şeklindeki kanaatim nedeniyle, kararın bu yönden de bozulması gerektiğini düşündüğümden aksi yöndeki sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 18/10/2018