Danıştay 15. Daire Başkanlığı

Danıştay 15. Daire Başkanlığı         2015/5363 E.  ,  2018/6935 K. "İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y

Davanın Özeti : Dava; 21.04.2015 tarih ve 29333 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 9. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.

Savunmaların Özeti : Dava konusu düzenlemelerin üst norma ve hukuka uygun olduğu, davanı reddi gerektiği savunulmaktadır.

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesince tetkik hâkiminin açıklamaları dinlenip dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: tarafından süre ve ehliyete ilişkin olarak ileri sürülen iddialar yerinde görülmeyerek, işin esasının incelenmesine geçilmiştir. Dava; 21.04.2015 gün ve 29333 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 9’uncu maddesinin iptali istemiyle açılmıştır. Dava konusu Tebliğin 9’uncu maddesiyle "– Aynı Tebliğin 4.1 numaralı maddesinde aşağıdaki düzenlemeler yapılmıştır.

a)4.1.2 numaralı maddesinin üçüncü fıkrasının üçüncü cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. “Ancak tanıya dayalı işlem kapsamında olan ilaçlar ile 1/7/2015 tarihinden itibaren na bağlı sağlık hizmeti sunucuları tarafından reçete edilerek sözleşmeli eczanelerden temin edilen “Hastanelerce Temini Zorunlu Kemoterapi İlaçları Listesi” nde (Ek-4/H) tanımlı ilaçlar için mahsup edilen tutarlar iade edilmez.” "b) 4.1.2 numaralı maddesinin dördüncü fıkrasının sonuna aşağıdaki cümle eklenmiştir. “1/7/2015 tarihinden itibaren na bağlı sağlık hizmeti sunucuları tarafından SUT eki (Ek-4/H) listesinde tanımlı ilaçların temin edilmesi esas olup, reçetede günübirlik tedavi kapsamında olduğunun belirtilmesi kaydıyla sözleşmeli eczaneden temin edilecek SUT eki (Ek-4/H) listesindeki ilaçlar için ödenen tutarlar na bağlı sağlık hizmeti sunucuları için Bakanlığa yapılan global bütçe ödemesinden mahsup edilir ve bu tutarlar iade edilmez.” "c) Maddeye aşağıdaki alt madde eklenmiştir. “4.1.11- Hastanelerce Temini Zorunlu Kemoterapi İlaçları Listesi (EK-4/H)" (1) “Bedeli Ödenecek İlaçlar Listesi” nde (EK-4/A) yer alan ilaçlardan hastanelerce temini zorunlu kemoterapi ilaçlarına ait ticari isimleri ve barkod/karekod numaralarının yer aldığı (EK-4/H) Listesi, “Hastanelerce Temini Zorunlu Kemoterapi İlaçları Listesi” (Ek-4/H) olarak Kurumun resmi internet sitesinde yayımlanır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Davacı tarafından söz konusu düzenlemelerin 1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanununun 1. maddesine, 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanunun 14/A ve 28. maddelerine ve Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin 18. maddesine açıkça aykırı olduğu, eczanelerin ilaç satış yetkisini kısıtlayan düzenlemenin iptali gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalı idareler tarafından, dava konusu düzenlemeler ile günübirlik veya yatarak kanser tedavisi gören hastaların ilaçlarının na bağlı hastanelerce temini hususu düzenlemektedir. Dava konusu düzenlemeler yalnızca na bağlı sağlık tesisleri ile ilgili olup, serbest eczanelerin bu ilaçları satamayacağı ile ilgili bir düzenleme değildir. Sağlık tesislerinde kemoterapi ilaçları çeşitli cihazlarla hazırlanmakta ve artan ilaçlar diğer hastalara da kullanılabilmektedir. Hastanelerin ilaçları kendi temin etmesi maddi kaynak tasarrufu sağladığı gibi hastaların ilaca erişimini de kolaylaştırmaktadır. Günübirlik veya yatan hastaların ilacının hastane tarafından karşılanamadığı hallerde serbest eczanelerden ilaç temini öngörülerek olası bir mağduriyet yaşanmasının da önüne geçilmiştir. Ayrıca Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin 17 nci maddesinde, “Kurum eczaneleri yatan hastalarla, kanun, tüzük, yönetmelik ve emirler gereğince yatırılmadan ilaç verilmesine lüzum görülen hastalara ilaç ve sıhhi malzeme sağlanan yerlerdir.” düzenlemesi yer almakta olup, günübirlik hastalara hastane eczanesinden ilaç verilmesinin hukuka aykırı olmadığı, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır. 5510 sayılı Kanunun "Finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ve süresi" başlıklı 63. maddesinde, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını nın görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu düzenlenmiştir. 5510 sayılı Kanunun, "Sağlık hizmetlerinin ödenecek bedellerinin belirlenmesi" başlıklı 72. maddesinde, "65 inci madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu yetkilidir. Komisyon, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabilir. Komisyon, 63 üncü madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkilidir." hükmü yer almaktadır. 5510 sayılı Kanunun "Sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemi ve sağlık giderlerinin ödenmesi" başlıklı 73. maddesinin 8. fıkrasında, "Kurum, bu Kanunun birinci fıkrasında belirtilen yöntemler dışında, kamu idarelerince verilecek sağlık hizmetlerini götürü bedel üzerinden hizmet alım sözleşmesiyle de sağlamaya yetkilidir. Kamu idaresi sağlık hizmeti sunucuları, sözleşmede belirtilen götürü bedel karşılığında genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilere sözleşme kapsamında verilmesi gereken her türlü sağlık hizmetini sunmakla yükümlüdür ve sözleşmede belirtilen götürü bedel dışında Kurumdan veya genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerden Kanunda belirtilen ilave ücretler ve katılım payları dışında ayrıca bir bedel talep edemez. Götürü bedel üzerinden hizmet alım sözleşmesiyle temin edilen hizmetler için Kuruma ayrıca fatura ve dayanağı belge gönderilmez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar ile müştereken belirlenir." hükmü bulunmaktadır.

Bu yasal düzenlemeler uyarınca ile SGK arasında imzalanan 2015 Yılı Götürü Bedel Üzerinden Sağlık Hizmeti Alım Sözlemesi ve Usul Esasların 6. maddesinin 4. fıkrası ile günübirlik tedaviler dahil, yatarak tedavilerde kullanılan kanser ilaçlarının 01/07/2015 tarihinden itibaren na bağlı sağlık tesislerince karşılanacağı, ödeme esaslarının ise ek protokol ile belirleneceği düzenlenmiştir. Bu kapsamda iki idare arasında kemoterapi ilaçlarının ödeme şartlarına ilişkin ek protokol yapıldığı da görülmektedir. 1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanununun 1. maddesinin 2. fıkrasında; "Tabip reçetesiyle verilmesi meşrut olanlar ancak reçete mukabilinde ve diğerleri reçetesiz olarak münhasıran eczanelerle ecza ticarethanelerinde kanunu mahsusuna tevfikan satılır." düzenlemesi yer almaktadır. 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanunun 24. maddesinde, eczanelerden zehirli ve müessir maddeler ile ilaçların toptan satışının yapılamayacağı ve eczanelerin ihalelere giremeyeceği;

28.Maddesinde ise beşerî ilaçlar, ndan ruhsatlı geleneksel bitkisel tıbbi ürünler; nın iznine tabi olan homeopatik tıbbi ürünler, enteral beslenme ürünleri dâhil özel tıbbi amaçlı diyet gıdalar ve özel tıbbi amaçlı bebek mamalarının münhasıran eczanede satılacağı hususu düzenlenmiştir. Aynı Kanunun 14. maddesinde ise "Aşağıdaki bentlerde gösterilen hususi eczanelerle ecza dolaplarının açılmasına mahallin sağlık ve sosyal yardım müdürlüğü tarafından usulü dairesinde müsaade verilir ve keyfiyet Vekalete bildirilir. A) İçindeki hastalara ilaç vermiye mahsus hastane ve buna benzer müesseselerin eczaneleri;" şeklinde düzenleme yapılarak hastane eczanelerinin izin veya ruhsata tabi olduğu düzenlenmiştir. Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin 17. maddesinde hastane eczaneleri, yatan hastalarla, kanun, tüzük, yönetmelik ve emirler gereğince yatırılmadan ilaç verilmesine lüzum görülen hastalara ilaç ve sıhhi malzeme sağlanan yerler olarak tarif edilmektedir. Aynı Yönetmeliğin 18. maddesinde ise "Yataklı tedavi kurumları eczanesindeki ilaçlar aşağıdaki şekilde kullanılır:

a)Yatan hastaların tabelalarına yazılan ilaçlar, eczacı veya hemşire tarafından, hazırlanmak üzere eczaneye verilir. Eczanede hazırlanan ilaçlar, ilgili hemşireye teslim edilir.

b)Ücret karşılığı verilen ilaçlar; kurumun bulunduğu yerde başka bir eczane bulunmadığı veya bulunup da önemli ve acil bir vak'a için kullanılacağı tabip raporu ile kanıtlanmış ilaçlar, serbest eczanelerden herhangi biri tarafından piyasada bulunmadığının belirtilmesi halinde perakende satış fiyatı üzerinden ücreti alınmak suretiyle verilir. Alınan ücret ilaçların giriş şekline göre döner sermaye veya Maliye veznesine yatırılır." düzenlemesi bulunmaktadır. Sağlık Uygulama Tebliğinin 2.1.2.B maddesinde günübirlik tedavi kapsamındaki işlemler tanımlanmış olup, sağlık kurumlarında yatış ve taburcu işlemi yapılmadan 24 saatlik zaman dilimi içinde yapılan kemoterapi tedavisi, günübirlik tedavi kapsamında değerlendirilmiştir.

Dava konusu uyuşmazlık, hastane eczanelerinden günübirlik tedavi kapsamında yatış işlemi yapılmadan gerçekleştirilen kemoterapi tedavisindeki ilaçların serbest eczanelerden karşılanma zorunluluğunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. 5510 sayılı Kanunun yukarıda aktarılan hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, geri ödeme kurumunun geri ödeme kapsamındaki sağlık hizmetlerinde, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırmaya; Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu anlaşılmaktadır. 5510 sayılı Kanunun "Sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemi ve sağlık giderlerinin ödenmesi" başlıklı 73. maddesinin 8. fıkrasında ise SGK'nın götürü bedel sağlık hizmet sunumu imzaladığı kamu idaresi sağlık hizmeti sunucularının, sözleşmede belirtilen götürü bedel karşılığında genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilere sözleşme kapsamında verilmesi gereken her türlü sağlık hizmetini sunmakla yükümlü olduğu ve sözleşmede belirtilen götürü bedel dışında Kurumdan veya genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerden Kanunda belirtilen ilave ücretler ve katılım payları dışında ayrıca bir bedel talep edemeyeceği açıkça düzenlenmiştir. Bu düzenlemede ifade edilen "hertürlü sağlık hizmeti", günübirlik tedavileri de kapsayıcı niteliktedir.

Yataklı tedavi kurumlarının içerisinde bulunan eczanelerde, ilgili Yönetmeliğin 17. Maddesinde de belirtildiği üzere hem yataklı tedavi kurumunda yatışı yapılmak suretiyle tedavi edilen hastalara, hem de kanun, tüzük, yönetmelik ve emirler gereğince yatırılmadan ilaç verilmesine lüzum görülen hastalara ilaç ve sıhhi malzeme sağlanabileceği açıkça düzenlenmiştir.

Yönetmeliğin 18. maddesinde ise yatan hastaların ilaçlarının ne şekilde hazırlanacağı ve hastanenin bulunduğu mahalde eczane bulunmaması halinde acil nitelikteki ilaç ve tıbbi malzemelerin, serbest eczanelerden herhangi biri tarafından piyasada bulunmadığının belirtilmesi halinde perakende satış fiyatı üzerinden ücreti alınmak suretiyle satışı düzenlenmiştir.

Davacı tarafından dayanak gösterilen bu düzenlemenin dava konusu düzenlemelerle bir ilgisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. 6197 sayılı Kanunun 14/A maddesi hükmü, bu yerlerde bulunan eczanelerin de ruhsata tabi olduklarını düzenlemekte olup, bu yerlerden verilebilecek ilaç ve tıbbi malzemelerin ne olduğuna ilişkin bir düzenleme içermemektedir.

Dava konusu düzenlemeler, eczanelerin perakende satış yapmasına ilişkin olmayıp, finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin sunumuna ilişkindir. Eczanelerin izin, ruhsat ve satış yetkileri kendi özel mevzuatında düzenlenmiş olup, 5510 sayılı Kanun ve buna bağlı ikincil mevzuat ile bu yerlerin izin, ruhsat ve satış yetkisine ilişkin düzenleme yapılamayacağı açık olmakla birlikte, geri ödeme kapsamındaki sağlık hizmet sunucusu olmaları itibariyle geri ödeme kurallarına ilişkin olarak eczacıların hukuki menfaatlerini etkileyecek düzenlemeler yapılabileceği de tabiidir.

Bu kapsamda davalı idarelere 5510 sayılı Kanun ile sosyal güvenlik sisteminin sürdürülebilirliği ile sağlık hizmetine erişim hakkı arasında makul bir dengenin kurulması kaydıyla sağlık hizmetinin sunum şeklini belirleme yetkisi verilmiştir. Dava konusu düzenleme bir bütün olarak değerlendirildiğinde, perakende olarak temini daha maliyetli olan kemoterapi ilaçlarının na bağlı hastanelerce temin edilerek günübirlik tedavi kapsamındaki hastalara verilmesinde kamu yararına aykırı bir yönün bulunmadığı, kaynak kullanımında ekonomikliği ve verimliliği sağlayacak düzenlemeler ile meşakkatli bir tedavi süreci içeren kanser hastalarının ilaca erişimleri noktasında yaşanan sıkıntılarının giderilebileceği, netice itibariyle dava konusu düzenlemelerin üst hukuk normlarına, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olduğu anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, DAVANIN REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihinden itibaren 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 16/10/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.