21. Hukuk Dairesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 01/01/1994-01/01/2007 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir. Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi. K A R A R

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2.Dava, davacının 01/01/1994-01/01/2007 tarihleri arasında davalı sitede kapıcı olarak geçen çalışmasının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı işverence davacı adına işe giriş bildirgesinin verilmediği, davalı sitenin kanun kapsamında olup olmadığının belli olmadığı, davacının hizmet cetvelinden 2003/2.döneminde 01.06.2003 tarihine kadar dava dışı işyerinden 21 gün çalışmasının bildirildiği, davalı işverenin davacının emlakçılık yaptığını iddia ettiği, ancak emlakçılar odasının davacının odalarına kayıtlı olmadığını ve emlakçılık yapmadığını bildirdiği, Belediye Başkanlığı tarafından davacının emlakçılık yapmadığının tespit edildiğinin bildirildiği, zabıtanın davacının emlakçılık yaptığına dair iki esnafın sözlü beyanı olduğunu tutanak altına aldığı, dinlenen tanıkların beyanları arasında davacının çalışıp çalışmadığı konusunda çelişki bulunduğu gibi davalı sitenin kaç katlı, kaç daireli olduğu, kaloriferli olup olmadığı, kapıcıya ihtiyaç duyup duymadığı, davalı sitenin alışverişinin yapıldığı bir marketin bulunup bulunmadığı gibi hususlar araştırılmadan karar verildiği ve mahkemece karar altına alınan şekilde çalışmanın kanıtlanamadığı anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, davalı sitenin kanun kapsamına alınıp alınmadığını, kanun kapsamına alınmış ise hangi tarihler arasında kanun kapsamında olduğunu davalı Kurumdan sormak, dönem bordrolarını istemek, dönem bordrolarında kayıtlı tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, davalı sitede ikamet edenlerin beyanlarına başvurmak, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalı siteye yakın komşu işyeri tanıklarını, komşu apartman kapıcılarını tespit edip beyanlarını almak, tanık beyanları arasındaki çelişkiyi gidermek, davalı sitenin alışverişinin yapıldığı market, bakkal gibi yerleri tespit ederek ifadelerini almak, davalı sitenin kaç katlı olduğu, daire sayısı, ısınma şekli, bir kapıcıya ihtiyaç duyup duymayacak nitelikte olup olmadığını araştırmak, kabule göre davacının yaptığı iş ve görevlerin neler olduğunu tespit etmek, her gün tam gününü ayırmasını gerektirecek nitelikte olup olmadığını araştırarak, çalışmanın tam gün mü yoksa part time çalışma mı olduğunu tespit etmek gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan ve tüm deliller birlikte değerlendirildikten sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.