19. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R -

Davacı vekili; müvekkili bankayla dava dışı ... A.Ş. arasında akdolunan genel kredi sözleşmesinde davalının da kefil olarak yer aldığını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine girişilen takibe davalının itirazı sonucu takibin durduğunu belirterek, itirazın iptaliyle takibin devamına ve %40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; müvekkilinin sorumluluğunun davacı ile dava dışı şirket arasında akdolunan genel kredi sözleşmesine kefaletten kaynaklandığını, müvekkilinin kefil olmasından önce dava dışı asıl borçlu şirkete ait taşınmaz üzerinde kefaletin de teminatını oluşturacak şekilde ipotek tesis edildiğini ve ayrıca ipoteğe dayalı takibe girişilip bu takibin sonucu beklenmeden davaya konu takibin başlatılmasının kötüniyetli olduğu gibi yargılama sırasında davacı ve dava dışı asıl borçlu şirket arasında imzalanan protokol kapsamında müvekkili aleyhine takibe devam edilmesinin olanaksız bulunduğunu da bildirerek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; takibe konu sözleşme ve bu sözleşmenin teminatı olarak düzenlenmiş ipotek senedi ve akit tablosu incelendiğinde ipoteğin bu sözleşmenin kefillerinin kefalet borcu için de düzenlenmiş olduğu anlaşılmakla ve İİK'nun 45. maddesi uyarınca davacının ancak ipotek kısmını aşan miktar için genel haciz yoluyla takip yapabileceği gibi bu konuda takip tarihi itibariyle davacının rehin açığı belgesi de sunamadığı ve böylece kefaleti ipotek ile teminat altına alınmış olan davalı borçlunun itirazında haklı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Somut olayda davacı banka ile dava dışı ... A.Ş. arasında genel kredi sözleşmesi akdedildiği, davalının bu sözleşmede müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla yer aldığı, keza asıl borçlu şirketin taşınmazı üzerine bu kredinin teminatını oluşturmak amacıyla ipotek tesis edildiği hususları tartışmasızdır.

İİK. 45/1. maddesinde ipotek tesis edilmiş alacaklarla ilgili olarak ipotek tutarını aşan miktar için takip yapılacağı belirtilmektedir. Somut olaya bakıldığında davalı taraf kredi asıl borçlusu olmadığı gibi, ipotek veren de değildir. Bu durum karşısında davacı banka kredi sözleşmesinde kefil bulunan davalı aleyhine tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla ipotek tutarını aşan miktar için takip yapabilir. Mahkemece açıklanan bu yönler gözetilmeksizin yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm tesisinde isabet görülmemiştir.