9. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının 23/05/2007 tarihinde davalı işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını, son ücretinin aylık brüt 1,780,22 TL olduğunu, davacının 08:00 - 20:00 ve 20:00 - 08:00 saatlerini içerir ikili vardiya ile çalıştığını, davacıya güvenlik işi dışında ekstra işler de yaptırıldığını ve buna dair ücretin de ödenmediğini, işe girişte parmak basıldığını, işe giriş çıkış kodunun 03222 olduğunu, davacının çalışmalarının kamera kayıtları ile de sabit olduğunu, mesailerinin ödenmesini davalıdan isteyen davacının bu talebinin karşılanmadığını, davacının yıllık izinlerini tam ve usulne uygun kullandırılmadığını, yine buna dair ücretin de ödenmediğini, yıllık izne denk gelen günler dışında ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma olmadığı görünse de davacının yaptığı iş ve işyeri sahası ve saha içinde yer alan malzemelerin sürekli olarak güvenliğin sağlanması gerektiği halde tüm güvenlik elemanlarının bu günlerde çalışmadığına dair bordro düzenlendiğini, bu durumun gerçeği yansıtmadığını, davacının ... Noterliği'nin 21368 yevmiye ve 30/10/2014 tarihli ihtarnamesi ile davaya konu bir kısım işçilik alacaklarını ödenmesini davalıdan talep ettiğini, ihtarname üzerinde davacının iş akdinin 19/11/2014 tarihinde işverence haksız olarak feshedildiğini ve davacıya sadece ekonomik olarak zor durumda bulunan davacının belgeyi imzalamak kaydıyla yapıldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir. B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının fazla mesai ücretlerinin ödendiğini, buna dair imzalı bordro bulunduğunu, bu nedenle fazla mesai talebinin reddini gerektiğini, yıllık izinlerin eksiksiz kullandırıldığını dair belge olduğunu, yine davacının ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışması olmadığına dair işeri kaydı ve bordro olduğunu, bu talebin de reddinin gerektiğini, davacının imzalamış olduğu ibranamelerin olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının, davalı şirketin mersin'de bulunan depo işyerinde 23/05/2007 - 18/11/2014 tarihleri arasında 7 yıl 5 ay 27 gün çalıştığı, sözleşmenin işverence feshi ihbar süresi tanınarak sona erdirildiği, yıllık iznin kullandırıldığının ya da fesihte karşılığının ödendiğinin davalı tarafça ispatlanamadığı, fazla çalışma alacağı ve genel tatil ücret alacaklarından hastalık ve mazeret gibi sebeplerlerle hakkaniyet indirimi yapılması gerekeceği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz: Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. E)Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Fazla mesai ücreti bakımından; Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta fazla mesai ücreti bakımından, Dairemiz tarafından aynı gün birlikte incelenen Dairemizin 2017/ 17289, 11188, 13181 Esas sayılı dosyaları (... İş Mahkemesi 2015/9 Esas, Mersin 3. İş Mahkemesi 2015/9 Esas, Mersin 5. İş Mahkemesi 2015/7 Esas) kapsamları birlikte değerlendirildiğinde; Davacı tanıklarından Ü.Y.nin Dairemizin 2017/13181 Esas sayılı dosyasındaki beyanından davacılar ile aynı işyerinde çalışmaması nedeni ile çalışma koşullarını tam bilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Davacı tanığı ....nün beyanına göre çalışma “gece, gece, 24 saat dinlenme, gündüz, 24 saat dinlenme” şeklindedir, bu düzende, düzen kendisini 5 haftada 1 tekrarlamaktadır, zira; 5 haftalık süreçteki 7 günlük haftalar içinde gece ve gündüz çalışma günleri ile istirahat edilen 24 saatli gün sayıları farklılaşmakta ya da yer değiştirmektedir ve çalışma düzeninin kendini 5 haftada 1 tekrarlamasının nedeni de budur.

Bu tanığın bildiği dönem bakımından, ara dinlenmeleri aldeki 2015/9 Esas sayılı hükme esas bilirkişi raporunda kabul edildiği gibi kabul edilerek her hafta için haftalık toplam fiili çalışma süresinin 45 saati geçip geçmediği, 45 saati geçiyor ise kaç saat geçtiği, yani, normal fazla mesai süresi ile gene her hafta için gene ara dinlenmeleri belirtilen şekilde kabul edilerek gece çalışmasından doğan fazla mesai hesaplanmalıdır. Her hafta için normal yöntemle hesaplanan fazla mesai ve aynı hafta için hesaplanan gece mesaisinden doğan fazla mesai karşılaştırılmalı, hangisi davacı lehine ise davacı lehine olan fazla mesai hesaplaması o hafta için kabul edilmelidir. Örnek olarak, davacı tanığı ...nün beyanındaki çalışma düzenine göre 1. haftada normal fazla mesai yani haftalık 45 saati geçen fiili çalışma bulunmakta ise de gece fazla mesaisi 1. hafta için daha fazla çıktığından 1. hafta için gece fazla mesaisinin süresi esas alınmalıdır. Gene bu çalışma sisteminde 2., 3. , 4., 5. haftalarda norma fazla mesai yani haftalık 45 saati aşan çalışma bulunmamakla birlikte gece fazla mesaisi bulunduğundan bu haftalar için de gece çalışmasından kaynaklanan fazla mesai süresi esas alınmalıdır.

Davacı tanığı ...nin beyanına göre; “gündüz, gündüz, 24 saat dinlenme, gece, gece, gece, gece, 24 saat dinlenme, 24 saat dinlenme” şeklinde çalışma sistemi mevcuttur. Bu çalışma sistemi ise kendisini 9 haftada 1 tekrarlamaktadır. Bunun nedeni, 9 haftalık süreçteki 7 günlük haftalar içinde gece ve gündüz çalışma günleri ile istirahat edilen 24 saatlik gün sayıları farklılaşıyor ya da yer değiştiriyor olmasıdır. Bu düzene göre de ara dinlenmeleri halihazırda eldeki hükme esas bilirkişi raporunda kabul edilidği şekilde kabul edilerek, her hafta için haftalık 45 saati aşan normal fazla mesailer ve aynı hafta için gece fazla mesaisi hesaplanıp hangisi davacı lehine ise o hafta için davacı lehine olan normal fazla mesai süresi ya da gece fazla mesai süresi esas alınmalıdır. Yani, davacı tanığı E.Ö.nün beyanına göre hesaplanacak fazla mesaiye ilişkin üst taraftaki hesaplama ve kabule ilişkin usul ve teknikler burada da geçerlidir.

Açıklanan hesaplamalara göre bulunan davacının haftalık ortalama fazla mesai süresi, eldeki hükme esas bilirkişi raporunda hesaplanmış bulunan 18 saat fazla mesai süresinden daha azdır. Eldeki hükme esas bilirkiş iraporunda her ne kadar davacının haftada 6 gün çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de çalışılan haftaların çoğunda bu mümkün değildir. Çünkü, gündüz vardiyasından gece vardiyasına ya da gece vardiyasından gündüz vardiyasına geçerken 24 saat istirahat süresi verilmemesi halinde davacının gündüz vardiyasından çıkar çıkmaz hemen gece vardiyasına ya da gece vardiyasından çıkar çıkmaz hemen gündüz ardiyasına başlaması gerekir; ki bu, vardiya değişimlerinde 24 saatlik çalışma yapması demektir. Oysa, Dairemiz tarafından birlikte incelenen dosyaların tamamında davacıların iddiası 12 saatlik çalışma sistemidir. O halde gece ve gündüz vardiyalarının birinden diğerine geçerek vardiya değişimi yaparken 24 saatlik istirahat verilmesi kaçınılmadır o halde haftaların çoğunda haftada 6 gün çalışılmış olması da mümkün değildir. Hatalı hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulması bozma nedenidir.

Hesaplamaya esas günlük çalışma süresi bakımından; davacının 08:00-20:00 saatleri arasında gündüz ya da 20:00-08:00 saatleri arasında gece çalışması yaptığı, yani ara dinlenmeler dahil 12 saatlik çalışma süreleri olduğu Dairemiz tarafından aynı gün birlikte incelenen yukarda belirtilen dosyaların kapsamlarından anlaşıldığından bu süre esas alınmalıdır.

Hesaplamaya esas dönem bakımından; yukarda bahsedilen 2 davacı tanığının bildiği dönemler her 2 davacı tanığı bakımından ayrı ayrı tespit edilmeli, beyanları ile sadece davalı nezdinde kendilerinin çalışmaları nedeni ile bildikleri dönem bakımından sübutun gerçekleştiği kabul edilmelidir. Davacı tanıklarından....nün bildiği dönem bakımından Dairemiz tarafından yukarda belirtilen aynı gün birlikte incelenen benzer dosyalarda çelişki arzettiği gözetilerek gerekirse SGK kayıtları getirtilmeli ve gerekirse .... bu konuda yeniden dinlenerek çalıştığı dönem netleştirilmelidir. Ayrıca, Dairemizin 2017/ 17289, 11188, 13181 Esas sayılı dosyaları kapsamındaki Dairemiz bozma ilamlarına göre sübut bulduğu kabul edilen dönemler, eldeki davacı için de sübut bulduğu kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır. Yani, Dairemiz tarafından aynı gün birlikte incelenen 2017/ 17289, 11188, 13181 Esas sayılı dosyalarından birinde çalışma şekli sübut bulan dönem diğeri için de sübut bulmuş sayılmalıdır. Zira bu dosyaların davacılarının aynı sisteme tabi şekilde çalıştığı anlaşılmaktadır. Tanık beyanına göre sübut bulan fazla mesai alacağı, sadece beyanı esas alınıan tanığın bildiği dönem için hesaplanabilir. Beyanına göre sübut gerçekleşen davacı tanıklarının çalışma sürelerinin çakışması halinde “en az ispat” kuralına göre hangi davacı tanığının beyanına göre neticeten daha az fazla mesai süresi belirlenebiliyor ise o beyana göre hesaplama yapılmalıdır.

İlaveten, davalı tanıkları ...nin ve ...'nin eldeki dosyada ve Dairemiz tarafından birlikte incelenen .... İş Mahkemesi’nin 2015/9 Esas sayılı dava dosyasında, çalışma düzeni bakımından davacı tanığı ....nin beyanı yönünde beyanda bulunmuşlardır. Bu nedenle, davacı tanıklarının davalı nezdinde çalışmamaları nedeni ile davacı tanıklarına göre hesaplanamayan dönemler davalı tanıkları doğrultusunda davacı tanığı ....nin beyanında geçtiği gibi hesaplanmalıdır. Elbette davalı tanıklarının da davalı yanında çalıştıkları dönemler tespit edilerek davalı tanıklarına göre hesaplama yapılabilecek / sübut bulan dönemler belirlenerek bu hesaplama yapılmalıdır.

4.Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından;

Fazla mesai hakkında yukardaki açıklamalara göre, davacının çalıştığı gün sayısı her hafta için 6 gün kabul edilemez. Davacının yukarda açıklanan 5’er ya da 9’ar haftada bir tekrarlanan çalışma sistemi döngülerinde 7 günlük haftalar içindeki çalışma gün sayıları değişmektedir. Bu durumun ulusal bayram genel tatil ücretine etkisi irdelenmelidir.

5.Fazla mesai ücreti ve bordrolardaki fazla mesai tahakkukları bakımından;

Hükme esas bilirkişi raporunda bazı ücret bordrolarında fazla mesai tahakkuku var ise de kapı griş çıkış kayıtlarından işyerinde tüm gün güvenlik hizmeti verildiği ve 2’li vardiya ile çalışıldığı belirtilip, bordroların aksinin yazılı delille ispatlandığı kabul edilerek bordrolardaki fazla mesai süreleri saat bazında dışlanmıştır, yani saat bazında mahsup edilmiştir.

Oysa, kapı giriş çıkış kayıtlarında davacının 12 saat çalışması değil, 08:30-18:30 şeklinde 12 saaten az ve 18:30-8:30 şeklindeki 12 saatten fazla çalışması matbu olarak yazılıdır. Davacının ihtarında ise 12 saatlik mesaiden bahsedilmiştir. Kaldı ki bu kayıtlar davacının çalışma süresine kıyasla kısa bir süre için dosyada mevcuttur. Neticeten, davacının fazla mesai süresi yazılı delille ispatlanmış sayılamaz. Bordrosunda fazla mesai tahakkuku olan aylar, bordrolardaki tahakkukun davacıya ödendiğinin imzalı bordro ya da banka ödemesi gibi bir yolla ispatlanması koşulu ile fazla mesai hesaplamasında tamamen dışlanmalıdır.

6.Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır(Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.). Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Fazla çalışma ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez. Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücretinde takdiri indirim bakımından;

Yukarda açıklandığı üzere fazla mesai ücretinin tanık beyanına göre hesaplandığının kabulü gerektiği için takdiri indirim yapılması gerekir. Mahkeme gerekçesinde %30 takdiri indirim yapılarak hükmedilecek rakam daha az olarak tespit edilmesine rağmen Mahkeme’nin kendi gerekçesi ile de çelişkiye düşerek indirimsiz miktara hükmedilmesi hatalıdır. Yeniden kurulacak hükümde de tanık beyanına göre tespit edilecek fazla mesai ücretinden, eldeki Mahkeme gerekçesinde belirtilen %30 oranında takdiri indirim yapılarak sonuca gidilmelidir.

7.Ulusal bayram genel tatil ücretinin hesaplanma şekli bakımından;

Bilirkişi raporunda davacının vardiyasının denk geldiği günler çalıştığı yönündeki kabule rağmen, ayrıca davacının her hafta mutlaka aynı günlerde 24 saatlik istirahat kullandığı kabul de edilemeyeceğine göre, örnek olarak 01/01/2010-31/12/2010 tarihleri arasında hükme esas bilirkişi raporunda esas alınan ulusal bayram genel tatil gün sayısının neden ve neye dayanılarak hesaplandığı belirsizdir. Hesaplanan tüm dönemlerde kaç gün ulusal bayram genel tatil gününün nasıl / neye göre tespit edildiği denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak ortaya konmalı ve var ise hatalar giderilmelidir.

8.Mahkeme kararı sadece davalı vekili tarafından temyiz edildiği için parasal miktar itibari ile davalı lehine oluşan usuli müktesep hak da gözetilmelidir. Ayrıca, yeni bir bozmaya neden olunmaması bakımından, davalının usuli müktesep hakkına uygun olarak ulusal bayram genel tatil ücretine halihazırda eldeki hükümle benimsenmiş bulunan % 30’ar oranında takdiri indirim de uygulanmalıdır.